Verzet instellen tegen faillissement: liever dat dan hoger beroep!?

Hoge Raad
Op 5 juni 2015 heeft de Hoge Raad in de zaak HSK/Bosma – onder meer – een uitspraak gedaan over de vraag hoe een verzet tegen een faillietverklaring moet worden beoordeeld. De behandeling in verzet pakt anders uit dan die in hoger beroep. Uit een aantal verzet-zaken van afgelopen maand bij de rechtbank Overijssel maak ik op dat het arrest nog lang niet overal bekend is. Daarom schenk ik er in deze blog aandacht aan.

Inleiding: uitspraak faillietverklaring
Een faillissement kan worden uitgesproken als er A) sprake is van de ‘faillissementstoestand’: er moet grofweg zijn gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Als het faillissement door een schuldeiser wordt aangevraagd, moet verder B) grofweg blijken dat hij een vordering heeft.

Faillissementstoestand
Er wordt aangenomen dat er een faillissementstoestand is als een schuldenaar:

• Meerdere schuldeisers heeft (meer aanvragers van het faillissement of er worden steunvorderingen genoemd);
• Opgehouden is te betalen.

Heeft de rechtbank het faillissement uitgesproken dan kan de schuldenaar/failliet daartegen nog opkomen. Is de failliet niet op de zitting geweest, dan kan hij in verzet bij dezelfde rechtbank als die eerder de uitspraak heeft gedaan. Is hij wel geweest, dan moet hij in hoger beroep bij het Hof.

Vernietiging faillissement
Vóór de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2015 pakte het zo uit dat het faillissement vernietigd kon worden (in verzet of hoger beroep), door er voor te zorgen dat 1) de vordering van de aanvrager werd betaald (niet door de schuldenaar zelf maar door derden). Dat was echter niet genoeg. Als het faillissement eenmaal was uitgesproken, bepaalde dat ook de rechtspositie van de andere schuldeisers. 2) Ook de vorderingen van die andere schuldeisers die hun vordering hadden ingediend moesten worden voldaan, maar ook 3) de boedelkosten (waaronder salaris curator!). Om het faillissement vernietigd te krijgen moest er kortom flink worden gefinancierd in korte tijd.

Hoger beroep na 5 juni 2015
Voor een hoger beroep tegen een faillissement is er na 5 juni 2015 eigenlijk geen wijziging met de oude situatie zoals hiervoor beschreven.  Het Hof moet in hoger beroep toetsen of nog sprake is van de faillissementstoestand. Die toets moet plaatsvinden op het moment van beoordeling in hoger beroep. Dat wordt ook wel ‘ex nunc’, ofwel ‘in het nu’ genoemd.

Verzet na 5 juni 2015: nuancering van de ‘ex nunc’-regel
Voor een verzet ligt de situatie wel anders na 5 juni 2015. De Hoge Raad vindt een afwijking tegen opzichte van de situatie in hoger beroep op zijn plaats. De Hoge Raad motiveert dat aldus: Door middel van een verzet wordt de procedure waar de schuldenaar eerder niet bij aanwezig was heropend en de discussie wordt nu voortgezet, maar nu dan in het bijzijn van de schuldenaar, zodat alsnog  hoor en wederhoor kan worden toegepast. Dat een faillietverklaring ingrijpende gevolgen heeft, speelt voor de Hoge Raad ook een rol.

De belangrijkste overweging van de Hoge Raad is vervolgens dat de schuldenaar zich er op moet kunnen beroepen dat de vordering van de aanvrager niet (meer) bestaat, bijvoorbeeld omdat hij deze – inmiddels – heeft betaald. Op dat moment is de bevoegdheid van de aanvrager om het faillissement uit te lokken verdwenen: het faillissement moet worden vernietigd.

Conclusie:
Als er verzet tegen de faillietverklaring wordt ingesteld en de schuldenaar zorgt ervoor dat (een derde) de vordering van de aanvrager betaalt èn de boedelkosten (waaronder kosten curator) dan zal het faillissement vernietigd moeten worden.

Nog vragen hierover of wilt u meer weten over dit onderwerp? Dan kunt u contact opnemen met mr. Hubert te Woerd, lid van praktijkgroep Ondernemingsrecht en Insolventierecht.  

Voor meer blogs over Ondernemingsrecht en Insolventierecht: klik hier

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van  algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.