Opvolgend werkgeverschap bij aankoop failliete onderneming; pas op!

Met de invoering van het nieuwe arbeidsrecht is er veel gewijzigd. Eén van die wijzigingen betreft het opvolgend werkgeverschap. Deze wijziging heeft (grote) gevolgen voor de ondernemer die besluit om een failliete onderneming “over te nemen”, door bijvoorbeeld de activa van die onderneming uit de failliete boedel te kopen. Als deze ondernemer er ook voor kiest om enkele werknemers van de failliete onderneming over te nemen, is het oppassen geblazen.

Opvolgend werkgeverschap; wat is het ook alweer?
Het opvolgend werkgeverschap komt er in de kern op neer dat een werknemer zijn “geschiedenis” meeneemt van zijn voormalig werkgever naar zijn nieuwe werkgever, als deze nieuwe werkgever als opvolgend werkgever wordt aangemerkt. Onderdeel van deze geschiedenis maakt bijvoorbeeld uit de lengte van het dienstverband, maar ook het aantal contracten dat de werknemer bij zijn voormalig werkgever heeft gehad. De werknemer begint bij de opvolgend werkgever niet met een schone lei. Integendeel; zijn boek is al voor een groot deel bij zijn voormalig werkgever geschreven.

Het opvolgend werkgeverschap speelt onder andere een rol bij het thema transitievergoeding. De lengte van het dienstverband is immers van belang voor de vraag óf de werkgever bij een ontslag een transitievergoeding moet betalen (pas na 24 maanden dienstverband) en hoe hoog die vergoeding dan moet zijn. Ook bij bijvoorbeeld de ketenregeling speelt het opvolgend werkgeverschap een rol. De door de opvolgend werkgever aangeboden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan zomaar van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn, als de werknemer al drie tijdelijke contracten bij zijn voormalig werkgever heeft gehad.

Veranderingen in het opvolgend werkgeverschap
Wat is er veranderd? Vóór de invoering van het nieuwe arbeidsrecht waren de voorwaarden waaronder een werkgever als opvolgend werkgever kon worden aangemerkt strenger. Een werkgever was opvolgend werkgever als:

1. voormalig en nieuwe werkgever ten aanzien van de door de werknemer verrichte arbeid geacht werden elkaars opvolger te zijn ((heel) kortgezegd: de werknemer gaat bij de nieuwe werkgever hetzelfde werk doen);
2. tussen de voormalige werkgever en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de ervaringen die de voormalig werkgever omtrent de werknemer heeft opgedaan (bijvoorbeeld over de geschiktheid tot werken) aan de nieuwe werkgever moeten worden toegerekend. Het klassieke voorbeeld is de uitzendkracht die bij de inlener in dienst komt. De inlener en dus nieuwe werkgever weet al wat voor vlees hij in de kuip heeft.

In situaties waarin een ondernemer een voor hem “vreemd” bedrijf vanuit faillissement overnam, voorkwam voorwaarde sub 2 dat van opvolgend werkgeverschap kon worden gesproken. De overnemende partij kon relatief veilig voormalig werknemers van de failliete onderneming een baan aanbieden. In de regel bestond immers geen enkel inzicht in de (kwaliteit van) die werknemers.

Met de invoering van het nieuwe arbeidsrecht is voorwaarde sub 2 vervallen. Het vereiste dat tussen voormalige werkgever en nieuwe werkgever “zodanige banden” bestaan geldt niet meer. Dit betekent dat een ondernemer die besluit om een failliete onderneming nieuw leven in te blazen en daarvoor voormalige werknemers van die onderneming aanneemt, ten aanzien van die werknemers eerder als opvolgend werkgever zal worden aangemerkt. In de regel is dit al het geval als de werknemers bij de nieuwe werkgever dezelfde werkzaamheden blijven verrichten.

De consequentie van het vorenstaande is dat de arbeidsrechtelijke vrijheden die de nieuwe werkgever misschien nog denkt te hebben er uiteindelijk toch niet blijken te zijn. Als de werknemer bijvoorbeeld de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de voormalige werkgever heeft “opgebruikt”, kan de nieuwe werkgever wel eens van de koude kermis thuiskomen als hij denkt dat hij de werknemer voor bepaalde tijd in dienst heeft genomen. Het kan zomaar zo zijn dat deze werknemer van rechtswege voor onbepaalde tijd in dienst is. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de werknemer, na slechts een paar maanden bij de nieuwe werkgever in dienst te zijn geweest, al recht heeft op een transitievergoeding in geval van beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Dit omdat zijn arbeidsverleden bij de voormalige (inmiddels failliete) werkgever meetelt. Gratis afscheid nemen zit er dan niet meer in.

Conclusie
Een ondernemer die vanuit een faillissement een doorstart wenst te maken of onderdelen van een failliete vennootschap wenst voort te zetten, zal zich dus goed moet realiseren dat het in dienst nemen van voormalige werknemers van die failliete vennootschap niet zonder risico is. Soms wegen de voordelen van het in dienst nemen van werknemers die al zijn “ingewerkt” bij de failliete vennootschap op tegen de nadelen van het opvolgend werkgeverschap. Dit is een afweging die een ondernemer echter per geval zal moeten maken. Bij die afweging zal onder meer van belang zijn of het, gezien het arbeidsverleden van de werknemer, nog mogelijk is deze een contract voor bepaalde tijd aan te bieden.

Na lezing van dit artikel kunt u het potentiele gevaar van het opvolgend werkgeverschap hopelijk beter herkennen. Een gewaarschuwd mens telt voor twee! 

Voor meer informatie over opvolgend werkgeverschap kunt u contact opnemen met mr. Tom Profijt, lid van de praktijkgroep Ondernemingsrecht en Insolventierecht. 

Voor meer blogs over Ondernemingsrecht en Insolventierecht: klik hier

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van  algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.