De toestemmingsuitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW: “wat is de normale uitoefening van het bedrijf?”

Gehuwden gaan ervan uit dat zij samen sterker staan dan alleen. Maar dit gaat in financieel opzicht niet altijd op. Soms moet de ene echtgenoot tegen het gedrag van de ander beschermd worden. Om die reden is artikel 1:88 BW in het leven geroepen.

Artikel 1:88 lid 1 sub c BW
In artikel 1:88 BW staat limitatief opgesomd voor welke rechtshandelingen toestemming nodig is. Het doel van de aangegane overeenkomst is beslissend voor de vraag of er al dan niet toestemming vereist is bij het aangaan van die overeenkomst. In artikel 1:88 lid 1 sub c BW staan de volgende doelen genoemd: dat de echtgenoot zich borg stelt, zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling van een schuld van een derde verbindt. Bestaat het voornemen om een overeenkomst met één van deze doelen aan te gaan dan is de voorafgaande toestemming van de echtgenoot vereist. Maar hierop bestaat een uitzondering: artikel 1:88 lid 5 BW.

De uitzondering in artikel 1:88 lid 5 BW
Op grond van artikel 1:88 lid 5 BW is toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Toestemming is dus vereist voor het aangaan van overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot, anders dan in de normale uitoefening van het bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt.

Maar wanneer is er sprake van ‘normale uitoefening van het bedrijf’?
Een vraag die in de praktijk vaak aan de orde komt. Een recente uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3606) wordt hierna ter illustratie besproken.

Casus
De echtgenoot is directeur-grootaandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze vennootschap was statutair bestuurder van The Hilt N.V. (hierna: The Hilt) en eigenaar van 51,4% van de aandelen in deze vennootschap. The Hilt was enig aandeelhouder en bestuurder van The Hilt Retail B.V. (hierna: The Hilt Retail). The Hilt Retail ontwierp, produceerde en verkocht kinderkleding. The Hilt en The Hilt Retail hadden sinds 1994 een zakelijke relatie met ING. De echtgenoot heeft op 20 mei 2011 een borgtochtovereenkomst getekend, waarin hij zich borg stelt tot een bedrag van ten hoogste € 270.000,–, tot zekerheid voor de voldoening van alles wat de onderneming (The Hilt en The Hilt Retail) aan ING schuldig is of zal worden. Deze overeenkomst is niet medeondertekend door de echtgenote.

In dit geding heeft ING onder meer gevorderd de echtgenoot te veroordelen tot betaling van € 270.000,-. Daartoe heeft zij zich beroepen op de borgtochtovereenkomst die tussen de ING en de echtgenoot is gesloten. De Rechtbank wijst de vordering toe, onder verwerping van het verweer van de echtgenoot dat de borgtochtovereenkomst als gevolg van de vernietiging daarvan door zijn echtgenote is komen te vervallen. De echtgenote van de man beriep zich op artikel 1:88 BW. Zij had niet meegetekend voor de borgstelling. Haar toestemming ontbrak.

De Rechtbank
De Rechtbank oordeelde dat toestemming van de echtgenote niet vereist was omdat het overbruggingskrediet was aangegaan voor de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming.

Het Gerechtshof
In hoger beroep wordt de bestreden beslissing van de Rechtbank door het Hof bekrachtigd. De echtgenoot stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Hij klaagt dat het oordeel van het Hof omtrent artikel 1:88 lid 5 BW blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

De Hoge Raad
De klacht van de echtgenoot slaagt. In een eerdere uitspraak van de Hoge Raad (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689), is overwogen dat uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 1:88 lid 5 (destijds lid 4) BW naar voren komt dat de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 5 toe te voegen, doch daarbij met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking heeft beoogd. Hieruit kan worden afgeleid dat het begrip ‘de normale uitoefening van het bedrijf’ restrictief moet worden uitgelegd.

Volgens de Hoge Raad heeft het Hof niet goed gemotiveerd hoe het tot het oordeel is gekomen dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plachten te worden verricht. Deze stellingen komen immers erop neer dat – anders dan de bestaande kredietverlening – het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren. De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter.

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof.
De Hoge Raad wijst in dit specifieke geval op het bijzondere karakter van het overbruggingskrediet. In deze casus was de lening bedoeld om acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming het hoofd te bieden. Een bestuurder die vecht voor het voortbestaan van zijn onderneming zal eerder geneigd zijn de zakelijke belangen voor de privébelangen te laten gaan. Nu de bedoeling van artikel 1:88 BW is om het gezinsleven te beschermen, komt deze uitspraak met die bedoeling overeen. Het beschermingsbeginsel rechtvaardigt een restrictieve uitleg van ‘de normale uitoefening van het bedrijf’.

Er moet wel op worden gewezen dat het ene overbruggingskrediet het andere niet is. Als er vanwege een reorganisatie of overstap naar een andere bank een overbruggingskrediet wordt afgesloten, kan het heel goed zijn dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW niet geldt, omdat de betreffende rechtshandeling wel plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.

Mocht u naar aanleiding van deze blog nog vragen hebben, neem dan contact op met mr. Laurens Bezoen, lid van de praktijkgroep Ondernemingsrecht en Insolventierecht.

Voor meer blogs over Ondernemingsrecht en Insolventierecht: klik hier

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van  algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.