Coronavirus | (wetsvoorstel) aanhouding faillissementen en tijdelijk betalingsuitstel COVID-19 (II/II)

De wetgever probeert de schade die COVID-19 aan de economie toebrengt met een nieuwe regeling verder te beperken. 
In het eerste deel van dit tweeluik over het wetsvoorstel 35557 (‘Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV’ , hierna: de ‘Regeling’) hebben wij uiteengezet aan welke vereisten een verzoek tot aanhouding van een faillissementsverzoek moet voldoen, wil het voor toewijzing in aanmerking komen en wat de gevolgen zijn voor het mogen betalen van andere schuldeisers door de schuldenaar. Een link naar het eerste deel van dit tweeluik vindt u hier. 

Een schuldeiser heeft vanzelfsprekend ook andere, minder vergaande mogelijkheden om zijn schuldenaar tot betaling te bewegen, dan het indienen van een faillissementsrekest. Zeker als de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring middels de Regeling kan aanhouden, wordt wellicht eerder naar andere incassomaatregelen gegrepen. Ook deze worden in het wetsvoorstel beperkt.

Zo kan een schuldeiser conservatoir (bewarend) of executoriaal (uitvoerend) beslag leggen of kan een separatist (een pand- of hypotheekhouder) de executie van het tot zekerheid verbonden goed uitwinnen. Ook dergelijke acties kunnen ervoor zorgen dat u als ondernemer er niet in slaagt uw onderneming voort te zetten.

Naast de al bestaande wettelijke regeling om in kort geding te kunnen opkomen tegen een verleend conservatoir beslag of aangevangen executie, kan de voorzieningenrechter een conservatoir beslag of ingezette executie (ook) opheffen c.q. schorsen indien de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij door de uitbraak van COVID-19 tijdelijk niet in staat is om met het betalen van zijn schulden voort te kunnen gaan. Doel daarbij is deze schuldenaar te beschermen tegen een beslag dan wel executie die de continuïteit van zijn onderneming in gevaar brengt. De schuldenaar moet om die reden aannemelijk maken dat de maatregel nodig is om zijn onderneming voort te kunnen zetten, naast de voorwaarden die we al kennen voor de aanhouding van het faillissementsverzoek conform de Regeling:

• De ondernemer kan zijn betalingsverplichtingen tijdelijk niet voldoen vanwege een gebrek aan liquide middelen.
• Deze liquiditeitsnood is hoofdzakelijk of uitsluitend ontstaan doordat de ondernemer vanwege de uitbraak van COVID-19 of de beperkende maatregelen die de overheid in verband daarmee heeft afgekondigd, zijn bedrijfsvoering niet (volledig) heeft kunnen voortzetten.
• Vóór de uitbraak van COVID-19 of de afkondiging van de beperkende maatregelen was er geen sprake van financiële problemen.
• Het bedrijf van de ondernemer heeft verdiencapaciteit en toekomstperspectief.
• De beslaglegger/executant wordt met de opheffing c.q. schorsing niet wezenlijk en onredelijk in zijn belangen geschaad.

De Regeling geldt ook in geval van opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden (zoals bij een eigendomsvoorbehoud).

Afwijkingen Faillissementswet
In de Faillissementswet zijn bepalingen opgenomen die ertoe strekken dat de boedel in het zicht van het faillissement niet mag worden benadeeld. Zo kan een curator op grond van de faillissementspauliana de voldoening van een opeisbare schuld aantasten als de betreffende schuldeiser wist dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd. Daarnaast kan de curator verrekeningen die in de aanloop naar het faillissement zijn verricht alsnog ongedaan maken als daarbij niet te goeder trouw is gehandeld.

In het eerste deel hebben we gezien dat de positie van de schuldeiser niet mag verslechteren bij aanhouding van het verzoek tot faillietverklaring. De Regeling voorziet in een bepaling die, in het geval de aanhouding uiteindelijk geen soelaas biedt en de schuldenaar alsnog failliet wordt verklaard, ervoor zorgt dat de curator een betaling op een opeisbare schuld tijdens de aanhouding niet kan aantasten, slechts vanwege het feit dat de schuldeiser wist van de faillissementsaanvraag. Artikel 47 Fw wordt in zoverre tijdelijk buiten werking gezet.

In het verlengde wordt ook de mogelijkheid voor de curator om een verrekening in het zicht van faillissement ongedaan te maken, beperkt. Heeft verrekening plaatsgevonden gedurende de termijn van de aanhouding van de faillissementsaanvraag, is deze verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de onderneming en strekte deze niet tot inperking van die financiering, dan wordt degene die de verrekening heeft verricht daarbij in ieder geval ‘te goeder trouw’ geacht.

Het doel van de Regeling is om de schuldenaar in staat te stellen om tijdens de termijn waarbinnen de behandeling van de faillissementsaanvraag wordt aangehouden, gebruik te blijven maken van een rekening-courant faciliteit, zonder dat de curator deze verrekening bij een eventueel faillissement alsnog aantast.

Conclusie
In ons tweeluik hebben wij in een notendop de op handen zijnde Regeling toegelicht. Of de Regeling ongewijzigd zal worden ingevoerd, is nog ongewis. Zodra er (meer) nieuws is zullen wij daar zeker weer een blog aan wijden. Mocht u naar aanleiding van deze blog(s) nog vragen hebben, neem dan gerust contact met ons op.

Daniels Huisman advocaten
Praktijkgroep Ondernemingsrecht
mr. Arjen Huisman en mr. Priscilla Otte

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog