Bestuurdersaansprakelijkheid – schending administratieplicht

In geval van faillissement is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement indien hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (artikel 2:248 BW). De  curator doet bij een aansprakelijkstelling op grond van dit artikel, in 95 van de 100 gevallen, een beroep op één of beide bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW, namelijk schending van de administratieplicht en/of schending van de deponeringsplicht. Reden genoeg om informatie te delen over een van deze belangrijke bewijsvermoedens.

Deze blog beperkt zich tot bestuurdersaansprakelijkheid jegens de boedel op grond van artikel 2:248 BW. Waar over bestuurdersaansprakelijkheid wordt gesproken, wordt dan ook de aansprakelijkheid uit dat artikel bedoeld. Het bewijsvermoeden vanwege schending van de administratieplicht vormt de kern van deze blog. Disculpatie, matiging en de bijzonderheden van bijvoorbeeld een administratie in de Cloud blijven, omwille van de ruimte, buiten deze blog.

Waarom bewijsvermoedens?
Als een curator meent dat een bestuurder op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is, dan moet de curator stellen en bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat is een zware bewijslast. Ten eerste omdat kennelijk onbehoorlijk bestuur (denk aan: roekeloos, onverantwoord, lichtzinnig, onbezonnen gedrag) niet eenvoudig wordt aangenomen. Het gaat erom dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld. Ten tweede dient de curator aan te tonen dat het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur een opvallende rol in het geheel van oorzaken heeft, terwijl er doorgaans meerdere, samenlopende, oorzaken van het faillissement zijn aan te wijzen.

Artikel 2:248 BW is ingevoerd om misbruik van rechtspersonen te voorkomen. Het artikel komt de curator tegemoet door de mogelijkheid om bewijsvermoedens te laten intreden. Als komt vast te staan dat een bewijsvermoeden van toepassing is, dan staat krachtens artikel 2:248 BW lid 2 (onweerlegbaar) vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoedt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Toepassing van de bewijsvermoedens geeft de curator dus een aanzienlijk bewijsvoordeel, hij hoeft immers niet langer te bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De bal komt dan bij het bestuur te liggen. Wil het bestuur dan aansprakelijkheid jegens de boedel ontlopen, dan dient het bestuur een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken, moet komen vast te staan dat de schending een gering verzuim vormde, of moet een individuele bestuurder zich succesvol disculperen. Als het bestuur een andere oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt, is de curator weer aan zet. Hij dient dan aannemelijk te maken dat de door de bestuurder genoemde oorzaak het gevolg is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Onderzoek[1] heeft uitgewezen dat de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2, vanwege de genoemde gunstige bewijsgevolgen voor de eisende curator, onderdeel zijn van vrijwel alle procedures die op grond van artikel 2:248 BW worden gevoerd. Circa de helft van de procedures die tot een uitspraak zijn gekomen is geëindigd met een toewijzende uitspraak. Bij alle toewijzende uitspraken is een beroep op de bewijsvermoedens gedaan. Volgens het aangehaalde onderzoek is de rechter in slechts 3 van de 39 zaken zonder toepassing van één van de bewijsvermoedens tot toewijzing van de vordering van de curator gekomen. Dat waren extreme gevallen: de paardenvleesaffaire, een faillissement van een uitzendbureau dat geen kilometerregistratie heeft bijgehouden met als gevolg een naheffing van enkele honderdduizenden Euro’s (94% van de totale schuldenlast), en bestuurders die door bekrachtiging aanzienlijke schulden ten laste van de BV hebben gebracht, terwijl nimmer enig uitzicht op baten heeft bestaan.[2] De bewijsvermoedens spelen dus een zeer belangrijke rol. Administratieplicht (2:10 BW) Omdat een bewijsvermoeden is verbonden aan de invulling die het bestuur aan de administratieplicht heeft gegeven, is het debat over de administratie van groot belang voor de uitkomst van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Wat houdt de administratieplicht in?

Artikel 2:10 BW luidt: ‘Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend’.[3]

Ten eerste valt deze verplichting uiteen in een verplichting tot voeren (art. 2:10 lid 1) én bewaren (artikel 2:10 lid 1 en 3). Ten tweede moet in aanmerking worden genomen dat ook andere wettelijke bepalingen, zoals een schriftelijkheidsvereiste (art. 2:247 BW, 2:10 lid 2), of op de onderneming van toepassing zijnde regels (denk aan sectorspecifieke regels) kunnen inhouden dat specifieke eisen worden gesteld aan de gevoerde administratie. Ten slotte geeft de wet geen minimumvereiste voor de kwaliteit of de wijze van voeren, maar een open norm die een bepaald resultaat beoogt. In de beoordeling moeten de doelen van de administratie binnen de onderneming worden betrokken. De aangetroffen administratie moet binnen de rechtspersoon adequaat zijn voor het besturen, het uitvoeren van werkzaamheden en het afleggen van verantwoording daarover. Hoe precies hangt sterk af van de aard van de onderneming en de omstandigheden van het geval.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot wat van de administratie van de betreffende onderneming mag worden verwacht, ligt bij de curator. De curator dient dus een kader te schetsen van wat van de administratie mag worden verwacht en aan te geven waarom en hoe hij meent dat buiten dat kader is getreden. Het juridisch debat over het door de curator geschetste kader moet niet uit de weg worden gegaan, want daar valt een hoop te winnen.

Hieronder volgen twee beknopte voorbeelden van toepassing van de open norm: De Rechtbank Zeeland-West-Brabant[4] heeft in 2015 geoordeeld dat sprake was van schending van de administratieplicht bij een weg- en waterbouwbedrijf, omdat, kort gezegd, structureel geen inzicht in (verwachte) kosten en opbrengsten van projecten bestond vanwege gebrekkige (voor)calculatie en financiële controle.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een recente uitspraak[5] (2018) de administratieplicht geschonden geacht, omdat een complexe en risicovolle rechtsverhouding onvoldoende was vastgelegd. Het betrof een bouwproject met gebrekkige (voor)calculatie en een risicovolle speculatieve afspraak over de verdeling van de verkoopopbrengst van het voltooide werk, bij welke bouw tevens een derde partij was toegetreden. De speculatieve afspraak bleek ‘in the end’ niet afdwingbaar en het werk was door de derde afgebouwd. De rechtspersoon ging uiteraard failliet. De curator heeft zich specifiek beroepen op het ontbreken van vastlegging van de afspraken met de opdrachtgever, onderaannemers en de derde. De schending van de administratieplicht werd, mede vanwege een vernietigend controlerapport van de Belastingdienst, aangenomen.

Een geheel ontbrekende (niet gevoerde) of verdwenen (niet bewaarde) administratie komt nagenoeg altijd voor rekening van het bestuur. Het zonder enig bewijs van ontvangst doorgeven van administratie bij een bestuurswisseling, of het niet maken van een tijdelijke digitale back-up is daarom risicovol. Weg is weg. Bovendien is het zeker niet vanzelfsprekend dat een voor datum faillissement teruggetreden bestuurder toegang krijgt tot de administratie van een failliete onderneming.

Onbelangrijk verzuim 
Artikel 2:248 BW lid 2 stelt dat een onbelangrijk verzuim in de nakoming van de administratie- of deponeringsplicht niet in aanmerking wordt genomen. Wat is nu een onbelangrijk verzuim? Allereerst is het een misvatting dat een kleine overschrijding (een week) van bijvoorbeeld de deponeringstermijn per definitie een onbelangrijk verzuim is. Over een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de administratieplicht is weinig rechtspraak voorhanden, maar er kan worden aangeknoopt bij een arrest van de Hoge Raad[6] over de deponeringsplicht. Dat arrest geeft in het algemeen aan dat van belang is dat een aanvaardbare verklaring voor het verzuim bestaat. Van een verklaring mag meer worden verwacht als het verzuim groter wordt.

Driejaarstermijn
Vermelding verdient nog dat de vordering van de curator slechts kan worden ingesteld op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Hoewel de wet met een simpele formulering volstaat, kan de bepaling tot discussie leiden bij verzuimen die bij de aanvang van de termijn al bestonden en sindsdien niet zijn geheeld.

Feitelijk van aard 
Geschillen over de invulling van de administratieplicht, en breder, bestuurdersaansprakelijkheid, zijn zeer feitelijk van aard. Er zijn bovendien diverse andere verweermiddelen dan een debat over de invulling van de bewijsvermoedens, zoals het onbelangrijk verzuim, andere oorzaken van het faillissement, disculpatie en matiging. Elke zaak heeft zijn eigen bijzonderheden. Deze blog is beperkt gebleven tot algemene aandachtpunten over de administratieplicht van artikel 2:10 BW.

Conclusie 
Het bewijsvermoeden dat voortvloeit uit schending van de administratieplicht is een geducht wapen voor een curator. De strijd rond vaststelling van die schending is zeker geen gelopen race. Er zijn bovendien nog legio andere factoren van belang, zoals een beroep op een onbelangrijk verzuim, andere oorzaken van het faillissement, disculpatie en matiging. Uit cijfers blijkt dat de zaken die voor de rechter komen nagenoeg altijd een beroep op een bewijsvermoeden bevatten, maar dat de kans op een toewijzend vonnis (als dus niet is geschikt voordat vonnis wordt gewezen) toch echt rond de 50% ligt. Een dubbeltje op zijn kant dus. Het dubbeltje kan naar links of naar rechts vallen, maar valt nooit uit zichzelf. Deskundige bijstand maakt het verschil. Wij helpen u graag. Neem contact op met mr. Mark Loef of met een van de andere advocaten van de Praktijkgroep Ondernemingsrecht en Insolventierecht. 

[1] Sinninghe Damsté en Attaïbi, Een bloemlezing van recente jurisprudentie over artikel 2:138/2:248 BW, TOP 2017/480

[2] Sinninghe Damsté en Attaïbi, Een bloemlezing van recente jurisprudentie over artikel 2:138/2:248 BW, TOP 2017/480, het gaat om: ECLI:NL:RBOBR:2016:4350, ECLI:NL:RBDHA:2016:9852 en ECLI:NL:GHARL:2015:7948

[3] Zie ook: Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ2014/456

[4] ECLI:NL:RBZWB:2015:461

[5] ECLI:NL:GHARL:2018:7338

[6] ECLI:NL:HR:2013:BZ7189

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.