Pre-pack herpakt?

“Heiploeg”: geen overgang van onderneming

Het Europese Hof van Justitie deed in 2017 nogal wat stof opwaaien in de faillissementspraktijk met het arrest “Smallsteps”[1]. Het Hof oordeelde dat ingeval van ‘pre-pack’ er sprake is van overgang van onderneming. De werknemers treden daarom automatisch in dienst bij de doorstarter en hun rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst gaan van rechtswege mee over  (art. 7:662 e.v. BW). De bepaling uit de Richtlijn[2] die een uitzondering maakt ingeval van een faillissement is niet van toepassing aangezien de ‘pre-pack’ niet ziet op liquidatie van onderneming, maar juist op doorstart daarvan.

Pre-pack

Een pre-pack is een georganiseerde doorstart voorafgaand aan het faillissement en kent (nog) geen officiële wettelijke grondslag.

Het wetsvoorstel voor de Wet Continuïteit ondernemingen I maakt het door wijziging van de faillissementswet mogelijk dat een bestuurder voorafgaand aan een (dreigend) faillissement de rechtbank kan verzoeken om een beoogd curator (en beoogd rechter-commissaris) te benoemen. De bestuurder van de onderneming die in zwaar weer verkeert, bereidt vervolgens in stilte een doorstart voor. Zowel de beoogd curator als de beoogd rechter-commissaris zullen daarbij inhoudelijk worden betrokken, maar formele bevoegdheden hebben ze niet.

De mogelijkheden voor een reële doorstart kunnen in relatieve rust worden beproefd, hetgeen het succes op een daadwerkelijke doorstart mogelijk vergroot. In de praktijk wordt al regelmatig gebruik gemaakt van deze ‘pre-pack’ constructie.

Heiploeg arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 17 juli 2018

Na “Smallsteps” leek de maatstaf dus helder: een doorstart middels ‘pre-pack’ wordt altijd aangemerkt als overgang van onderneming, met alle gevolgen van dien voor zowel de werkgever als de werknemers.

Niets is echter minder waar, want het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest “Heiploeg”[3] van 17 juli 2018 ruimte gezien voor nuancering. Het hof stelt dat er niet zondermeer van kan worden uitgegaan dat voor de uitzondering van de Richtlijn nooit sprake is ingeval van een ‘pre-pack’.

Artikel 5 van de Richtlijn bepaalt het volgende:

• De vervreemder moet zijn verwikkeld in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure;
• Deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming;
• De procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie.

Het Gerechtshof vervolgt: “Steeds zal moeten worden nagegaan of aan de drie in het artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.”

In casu leidden de omstandigheden (aanzienlijke verliezen in voorafgaande boekjaren, boetes opgelegd door EU aan vier vennootschappen van het concern en een bank die niet bereid was te financieren)  tot de conclusie dat een faillissement onafwendbaar was. De wederpartij (de bonden) heeft die conclusie niet weersproken. Naar het oordeel van het hof moet uit deze omstandigheden worden afgeleid dat de faillissementsprocedure dus wel degelijk is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen: “Dat reeds voorafgaand aan het faillissement contacten zijn opgenomen met geïnteresseerde partijen over een verkoop als going concern en daarover vervolgens met één partij onderhandelingen zijn gevoerd doet daaraan niet af.” Pas na het uitspreken van het faillissement is er verder onderhandeld en gekomen tot overeenstemming. Alle redenen tezamen maken volgens het Hof dat de vordering van de bonden op basis van de stelling dat aan de in artikel 5 opgenomen voorwaarden niet is voldaan, niet toewijsbaar is.

Conclusie

Na “Smallsteps”  gloort er weer hoop aan de horizon, althans voor doorstarters die zich geconfronteerd zagen met de overname van een onderneming middels ‘pre-pack’ of de vrees daarvoor. Het is niet langer een gegeven dat er sprake is van een overgang van onderneming. Dit zal in alle gevallen op basis van alle relevante feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld. Weliswaar geen concrete(re) maatstaf, maar wel ruimte en tijd voor een adempauze.

Wilt u meer weten over de (on)mogelijkheden van de pre-pack? Mr. Charlotte Crombag of een van onze andere advocaten van de praktijkgroep Ondernemingsrecht en Insolventierecht adviseert u graag.

[1] ECLI:NL:RBMNE:2016:954

[2] Artikel 5 van Richtlijn 2001/23/EG.

[3] ECLI:NL:GHARL:2018:6539

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.