Waarborgsom en bankgarantie: zeker is zeker….of toch niet?

In Nederland is het niet ongebruikelijk dat een verhuurder een waarborgsom of bankgarantie van de (toekomstig) huurder bedingt. Maar wat is nu precies het verschil en wanneer mag de verhuurder zich daarop verhalen?

Bankgarantie vs. waarborgsom

Een bankgarantie is een overeenkomst die de huurder sluit met een bank of financiële instelling. Laatstgenoemde garandeert onvoorwaardelijk het voorgeschreven bedrag beschikbaar te houden voor en uit te betalen aan de verhuurder zodra deze daarom verzoekt. Juridisch noemen we dit het ‘trekken’ van de bankgarantie. De huurder is voor het afsluiten van de bankgarantie een vergoeding verschuldigd aan de bank of instelling, veelal een percentage van het gegarandeerde bedrag.  Gaat de bank tot uitkering over, dan verkrijgt zij daarmee een vordering op de huurder. De bank zal hiervoor op haar beurt een zogenaamde contra-garantie bedingen, zodat zij zeker is van verhaal op de huurder.  

Een waarborgsom is een geldsom die de huurder dient te betalen op de bankrekening van de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst. De schuldeiser kan de hoogte van dit bedrag zelf bepalen. Dit bedrag is niet gemaximeerd. In de praktijk wordt een waarborgsom van één of twee maal de maandhuur redelijk geacht. 

Risico’s voor de huurder

Anders dan bij de bankgarantie gaat het bedrag aan waarborgsom onderdeel uitmaken van het vermogen van de verhuurder. Het kan voorkomen dat de verhuurder  de waarborgsom aanwendt voor andere doeleinden en hij verder geen verhaal biedt. Ingeval je dan recht hebt op teruggaaf van de waarborgsom na beëindiging van de huurovereenkomst, resteert slechts een (waardeloze) vordering op de verhuurder. Wordt de verhuurder in staat van faillissement verklaard, dan blijf je vermoedelijk ook met lege handen achter. De restitutievordering is slechts een concurrente vordering (laagste rang) in het faillissement. Slechts voor zover de boedel toereikend is, ontvang je nog een (gedeeltelijke) uitkering.  

Faillissement huurder

Het komt in de praktijk nog al eens voor dat in de huurovereenkomst een bepaling is opgenomen dat ingeval van faillissement van de huurder schadevergoeding verschuldigd is gelijk aan de resterende huurtermijnen (looptijd huurovereenkomst).

Aangezien de curator op grond van artikel 39 Fw. de huurovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen, komt eventuele leegstandschade niet voor vergoeding vanuit de boedel in aanmerking. Dat neemt echter niet weg dat een dergelijke schadevergoeding wel geclaimd kan worden onder de bankgarantie, mits de bankgarantie de leegstandschade als grond vermeldt. Indien voldaan is aan de voorwaarden, dan is de bank in dat geval gehouden om de bankgarantie uit te keren aan de verhuurder.  De bank wordt onmiddellijk geconfronteerd met een niet verhaalbare vordering op de gefailleerde huurder. Immers, kan zij haar vordering niet ter verificatie indienen, omdat op die wijze alsnog de leegstandschade op de boedel verhaald zou worden. Voor de bank is het dus zaak om hetzij de leegstandsschade uit te sluiten uit de bankgarantie, dan wel de  contragarantie anders vorm te geven (bijvoorbeeld contragarantie door een DGA of  andere (groeps)vennootschap).

De verhuurder mag ingeval van een waarborgsom de leegstandschade niet verhalen. De waarborgsom dient enkel voor reeds vervallen huurtermijnen en eventueel schadeherstel aan het gehuurde, maar uitdrukkelijk niet voor nog toekomstige huurtermijnen. De verhuurder kan zich dan niet verhalen en evenmin een vordering indienen in het faillissement, nu leegstandschade niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Conclusie

De keuze voor hetzij een bankgarantie hetzij een waarborgsom kan aanzienlijke gevolgen hebben in geval van een faillissement. De bedongen zekerheid blijkt in bepaalde gevallen zeer relatief. Het is daarom aan te raden u vooraf goed te beraden en hierover te laten adviseren. Wij helpen u graag! Neem contact op met Mr. Charlotte Crombag of een van onze andere advocaten van de praktijkgroep Ondernemingsrecht en Insolventierecht. 

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.