AG: artikel 54 Faillissementswet werkt door bij verhaal op openbaar verpand banksaldo

Een geschil tussen de curatoren van diverse vennootschappen binnen de Eurocommerce groep en een bank heeft geleid tot prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. In een op 25 oktober 2018 gepubliceerde conclusie heeft de Advocaat Generaal bij de Hoge Raad (AG) zich uitgelaten over de beantwoording van die vragen (ECLI:NL:PHR:2018:1138). Deze blog behandelt kort de casus en de conclusie.

De beknopte casus is als volgt. De bank heeft, tot zekerheid voor de door haar verstrekte financiering, rechtsgeldig een openbaar pandrecht gevestigd op vorderingen die diverse Eurocommerce-vennootschappen op diezelfde bank hebben. Kort gezegd: het saldo van de groepsmaatschappij bij de bank, een vordering op die bank, is aan dezelfde bank openbaar verpand.

Op de rekeningen van de groepsmaatschappijen zijn betalingen van derden ontvangen, welke betalingen betrekking hebben op vorderingen die op hun beurt niet aan de bank waren verpand. De aan de bank verpande saldi zijn dus verhoogd met de ontvangst van (betaling op) niet onder het openbaar pandrecht vallende vorderingen. De bank heeft een rechtsgeldig pandrecht op het volledige saldo en meent dus dat zij zich volledig op dat saldo mag verhalen.

De curatoren hebben aanspraak gemaakt op een deel van voornoemd saldo, omdat zij menen dat de bank vanaf een zeker moment niet langer te goeder trouw was (het peilmoment) in de zin van artikel 54 Faillissementswet (Fw). Als gevolg heeft de bank haar bevoegdheid verloren om vanaf het peilmoment ontvangen betalingen te verrekenen (of: is niet langer gerechtigd om zich op het saldo te verhalen). De curatoren stellen zich op het standpunt dat de bank de na het peilmoment ontvangen en in het saldo geboekte betalingen aan de boedel moet afdragen.

De rechtsvraag
De voorliggende vraag aan de Hoge Raad is: is een bank gerechtigd om zich krachtens pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van de klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant worden geboekt, als deze bedragen zijn ontvangen vanaf het moment dat de bank niet langer te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw? Dus: werkt artikel 54 Fw door in het rechtsgeldig verpande banksaldo en staat dat in de weg aan het (gedeeltelijk) nemen van verhaal? Hieronder een schets van de problematiek en de overwegingen in de conclusie.

Artikel 54 Fw
Verrekening leidt in faillissement tot een zekere voorrang. Door verrekening gaan verbintenissen tot hun gezamenlijke beloop teniet. Een schuldeiser die zich op verrekening kan beroepen, kan dat meteen doen en hoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen, niet op uitkering te wachten en niet mee te delen in de faillissementskosten. Dat is, vanwege de kosten, uitkeringspercentages en duur van een faillissement, een groot voordeel. 

Door het overnemen van een vordering of schuld van een derde kan een verrekeningspositie worden gecreëerd. Artikel 54 Fw beperkt echter de bevoegdheid om een van een derde overgenomen schuld of vordering te verrekenen, indien en voor zover de overnemer bij de overneming niet te goeder trouw was. Een overnemer is niet te goeder trouw indien hij wist dat de later gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring was te verwachten. Artikel 54 Fw is gericht op het doel van de overneming. Het gaat om beperking van de voorrangspositie die in verrekening besloten ligt, indien die positie niet te goeder trouw is verkregen. 

De uitzonderingspositie van een bank
De bank heeft een uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers. Deze positie komt andere schuldeisers niet toe, omdat die voortvloeit uit de centrale rol van de bank in het betalingsverkeer. Het aanhouden van een bankrekening is immers niet de enige verhouding die de klant met de bank heeft. Meestal is de bank crediteur en heeft zij zekerheid bedongen. De bank neemt een betaling van een derde op een vordering van haar klant in ontvangst, en boekt die in rekening-courant. De bank wordt zodoende ook debiteur van de klant. De bank bevindt zich dus, door haar rol in het betalingsverkeer, in de positie dat zij op de rekening van derden ontvangen bedragen kan verrekenen met haar vordering op de klant. 

Het is vaste rechtspraak dat de algemene praktijk van het giraal betalingsverkeer noopt tot een extensieve uitleg van artikel 54 Fw, om voormelde uitzonderingspositie te beperken. De uitleg leidt ertoe dat betaling door een wederpartij op de rekening van de klant bij de bank een overneming is in de zin van artikel 54 Fw. De bank komt dus geen beroep op verrekening toe met betrekking tot na het peilmoment ontvangen bedragen.

Een door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering betreft verrekening van op de rekening van de klant ontvangen betalingen op vorderingen die reeds rechtsgeldig aan de bank waren verpand (en het pandrecht strekt tot zekerheid van de te verrekenen vordering van de bank op de klant).[1] De bank is dan wél bevoegd om te verrekenen, omdat wordt verrekend met een vordering waarvoor haar pandrecht reeds (faillissementsbestendige) zekerheid bood. Zij had al een voorrangspositie en wordt dus, door de enkele ontvangst, niet bevoordeeld ten opzichte van andere crediteuren. De voorrang wordt als het ware gecontinueerd.

Het is echter niet toegestaan om, na het peilmoment, een vordering (door overneming van een derde in de zin van artikel 54 Fw) onder een zekerheid te brengen, indien de overgenomen vordering niet zelf met een zekerheid is gedekt.[2] Hier is geen sprake van continuering. Een zekerheidsrecht alleen is dus onvoldoende om aan de werking van artikel 54 Fw te ontkomen.

Verhindert de werking van artikel 54 Fw nu het verhaal van de bank op het volledige verpande creditsaldo?

Rechtspolitieke keuze Advocaat Generaal
De AG komt tot de conclusie dat er geen eenduidig antwoord is op de voorliggende vraag en hij een rechtspolitieke keuze moet maken. Hij concludeert dat een openbaar pandrecht op het banksaldo in beginsel mogelijk is en is begrensd tot het creditsaldo op datum faillissement (art. 35 lid 2 Fw). De bank zou zich daarop moeten kunnen verhalen. Die uitkomst acht hij echter onbevredigend. Hij concludeert dus tot ontkennende beantwoording van de rechtsvraag.

De AG kiest voor de werking van artikel 54 Fw, zowel voor verrekening met het saldo als verhaal onder het pandrecht. Sterk geparafraseerd: – Een openbaar pandrecht op het saldo brengt niet met zich dat de bank alsnog een voorrang zou kunnen laten gelden op vorderingen van de schuldenaar op haar die ná het peilmoment zijn ontstaan door betalingen door derden. Zij kan die voorrang niet laten gelden door te verrekenen. – De bank kan de bedoelde voorrang ook niet laten gelden door zich krachtens het openbare pandrecht op de vordering van de gefailleerde klant te verhalen. Het doel van artikel 54 Fw verzet zich ertegen dat de bank zich vanwege een openbaar pandrecht (wél) zou mogen verhalen op de na het peilmoment bijgeboekte bedragen. Daarom moet met overeenkomstige toepassing van art. 54 lid 1 Fw geoordeeld worden dat een zodanig gebruik van de verleende zekerheid niet toelaatbaar is. 

Conclusie 
Als de overgenomen vordering eenmaal is besmet door het gebrek van artikel 54 Fw, dan kan een nadien verkregen pandrecht daar niet aan afdoen.[3] Het wachten is nu op het oordeel van de Hoge Raad.

Heeft u naar aanleiding van deze Blog vragen, neem dan contact op met mr. Mark Loef , lid van de Praktijkgroep Insolventierecht. 

[1] HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN)

[2] HR 30 januari 1953, NJ 1953/578, m.nt. Ph.A.N. Houwing (Doyer & Kalff).

[3] Conclusie AG, 2.17 met verwijzing naar N.E.D. Faber, Verrekening, (dissertatie: Nijmegen), Deventer, Kluwer 2005, nr. 359.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.