Surprise!

Internationaal zaken doen is alledaags, met name in de grensregio’s. Dankzij het vrij verkeer van goederen en diensten, lijkt dat logisch en probleemloos. Niets is echter minder waar. Er kleven wel degelijk extra risico’s aan het zakendoen met een Duitse klant, zeker als het financieel (even) tegen zit.  

Over de consequenties van het Duitse faillissementsrecht  

Een onaangename verrassing: een brief van een Duitse curator, Insolvenz- of Konkursverwalter, met daarin het verzoek om alle bedragen die je van je Duitse debiteur ontving terug te betalen. Hoe is dat mogelijk?

Het Bundesgerichtshof, de hoogste Duitse rechter, wees op 6 december 2012 een arrest dat vanwege de datum de bijnaam “Nikolausurteil” kreeg. Hoewel de naam anders doet vermoeden, is de uitkomst niet bepaald hoopgevend: een crediteur die in de tien jaar voorafgaand aan het faillissement van een Duitse debiteur betalingen ontving uit hoofde van een betalingsregeling, werd veroordeeld tot terugbetaling van het totaalbedrag aan de Duitse curator.

Deze bevoegdheid vloeit voort uit het andersluidende faillissementssysteem. In Duitsland is de bestuurder verplicht om het faillissement van de onderneming aan te vragen, zodra deze Zahlungunfähig is of er sprake is van Überschuldung. Doel van deze regeling is om de rechten van alle crediteuren tijdig en naar gelijke rang veilig te stellen. Gaat de bestuurder niet (tijdig) tot een faillissementsaanvraag over, dan is hij civiel en/of strafrechtelijke aansprakelijk.

Van de (buitenlandse) crediteuren wordt daarom verwacht dat zij te allen tijde de financiële situatie van de Duitse debiteur kennen en volgen. Zodra er geen tijdige betaling volgt of om een betalingsregeling wordt verzocht, wordt er vanuit gegaan dat de crediteur wist van de penibele financiële situatie van de Duitse debiteur. Alle bedragen die nadien worden ontvangen, kunnen door de Duitse curator worden teruggevorderd.

Wat te doen?

Word je met een dergelijke brief of een dagvaarding geconfronteerd, kun je pogen om de Duitse curator te overtuigen van het feit dat de Duitse klant er tussentijds financieel beter heeft voorgestaan en mogelijk zelf tot betaling binnen de reguliere termijn is overgegaan. Ook kan het zinvol zijn om het tijdsverloop tussen de ontvangen betaling(en) en het faillissement nader inzichtelijk te maken. Onder omstandigheden zou de curator hierdoor overtuigd kunnen raken.

Een sterker argument lijkt te destilleren uit de Europese Insolventieverordening.   

In 2017 verweerde een Nederlandse crediteur zich tegen de (terug)vordering van de curator bij het Landgericht Potsdam en deed daarbij een beroep op de Europese Insolventieverordening. Het gerecht oordeelde dat in de betreffende casus Nederlands recht van toepassing was. Deze toepasselijkheid kan volgen uit een expliciete rechtskeuze van partijen (bijvoorbeeld in algemene voorwaarden), dan wel – bij gebrek daaraan – uit de Europese Insolventieverordening. Aangezien naar Nederlands recht in dit geval geen mogelijkheid tot terugvordering van de geldbedragen bestond, noch uit hoofde van art. 42 Fw. (het treffen van een betalingsregeling werd niet beschouwd als een onverplichte rechtshandeling) noch uit hoofde van artikel 47 Fw, werd de crediteur niet veroordeeld tot terugbetaling aan de Duitse curator.  

Conclusie

Het strikte Duitse faillissementssysteem kan tot grotere risico’s leiden of in gegeven omstandigheden eerder tot verwezenlijking van die risico’s leiden. Het kan onder omstandigheden zinvol zijn om Nederlands recht van toepassing te verklaren.   Laat je niet verrassen en vraag ons tijdig om advies.

Heeft u naar aanleiding van bovenstaande vragen, neemt u dan contact met Mr. Charlotte Crombag lid van de Praktijkgroep Ondernemingsrecht en Insolventierecht.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.