DGA let op: Het wetsvoorstel Uitfasering pensioen in eigen beheer dwingt u tot meer dan alleen het nadenken over afkoop of omzetten van uw pensioenvoorziening

Een directeur groot-aandeelhouder (hierna ‘dga’) kon tot voorkort pensioen opbouwen in eigen beheer. De dga reserveerde in dat geval een uitkering voor later. Hier komt echter verandering in per 1 april 2017.

Hoewel er tegenwoordig nauwelijks pensioen op eindloonbasis wordt opgebouwd, werken veel dga’s nog wel met een dergelijke constructie. De door hen gecreëerde voorziening betreft een pensioentoezegging waarbij is uitgegaan van een vast percentage van het laatstverdiende salaris.

Aan de hand van de rekenrente kan berekend worden welk bedrag aan pensioen gereserveerd dient te worden om de toekomstige pensioenuitkering daadwerkelijk uit te kunnen keren. In wetgeving is bepaald dat de dga een pensioenvoorziening mag aanhouden tegen een rekenrente van 4 %. Vanwege de crisis is de te hanteren rekenrente gedaald en is een percentage van 4% niet langer reëel te noemen. De commerciële waarde (of marktwaarde) komt vanwege deze hoge rente niet overeen met de werkelijke waarde van het pensioen. Dit levert allerlei uitvoeringsproblemen op. Te denken valt bijvoorbeeld aan een echtscheiding waarbij de ex-partner aanspraak maakt op de helft van het pensioen van de dga. Kan van deze dga verlangd worden dat hij de helft van de op de balans genoemde voorziening liquide maakt ten behoeve van zijn ex-partner? Aangezien de voorziening in geval van een rekenrente van 4 % kunstmatig hoog gehouden is, zou deze uitkering de B.V. van de dga in de problemen kunnen brengen.

De kern van het wetsvoorstel uitfasering pensioen in eigen beheer

Het wetsvoorstel uitfasering pensioen in eigen beheer zou verandering in (onder meer) deze ongewenste situatie moeten brengen. Hoewel de wet per 1 januari 2017 in werking zou treden, is dit moment uitgesteld naar 1 april 2017.

Kern van het wetsvoorstel is dat een dga niet langer kan worden aangemerkt als pensioenuitvoerder. Dit betekent dat een dga na inwerkingtreding van de wet, niet langer de mogelijkheid heeft om pensioen in eigen beheer op te bouwen. In plaats daarvan komt de dga de mogelijkheid toe om zijn pensioenvoorziening:

• Af te kopen (op basis van de fiscale waarde);
• Om te zetten naar een oudedagsverplichting (op basis van de fiscale waarde). De verplichting wordt jaarlijks opgerent tegen een nader te bepalen marktrente en op de pensioendatum dient de dga de voorziening om te zetten in een lijfrente met een looptijd van minimaal 20 jaar;
• In eigen beheer te houden in de vorm van een premievrij pensioen (de opbouw van dit pensioen wordt dan gestaakt).

Een aantal aandachtspunten en valkuilen

In geval van afkoop en de keuze van omzetting in een oudedagsvoorziening is schriftelijke toestemming van de (ex)partner van de dga vereist

Voor welke optie de dga ook kiest, in alle gevallen zal er (naast een AVA-besluit) een overeenkomst tussen de dga en zijn B.V. dienen te worden opgesteld, waarin staat geregeld welke rechten de dga uit hoofde van de gemaakte keuze aan de B.V. ontleent.

Daarnaast speelt de instemming / toestemming van de (ex)partner van de dga bij iedere keuze een rol. In geval de dga ervoor kiest om de verdere pensioenopbouw te staken, doet hij er verstandig aan om zijn partner voor kennisneming te laten tekenen. Daarmee kan voorkomen worden dat de (ex)-partner bij overlijden van de dga zich op het standpunt dat zij niet wist dat er geen recht op partnerpensioen bestond dan wel dit recht beperkt is vanwege het stoppen van de opbouw van dit recht per 1 april 2017.

Verkiest de dga de optie om zijn pensioenvoorziening om te zetten in een oudedagsvoorziening dan wel wenst hij zijn opgebouwde aanspraken af te kopen, dan is zelfs schriftelijke toestemming van de (ex)partner van de dga vereist. Dat toestemming van de (ex)partner in het wetsvoorstel als vereiste is gesteld, is op zich logisch gezien het feit dat de keuze van de dga ook financieel nadelige gevolgen kunnen hebben voor de rechten van deze (gewezen) partner. Door middel van het toestemmingsvereiste worden de rechten van de (ex)partner beschermd. Voor het partnerpensioen, dat aan de (gewezen) partner toekomt bij overlijden van de DGA, was al  geregeld dat een DGA hierover geen afspraken kon maken zonder toestemming van de partner. Voor het ouderdomspensioen is de toestemmingsbepaling echter nieuw.

Wat als de (ex)partner van de dga zijn of haar toestemming weigert?

Hoewel op dit moment nog niets te zeggen valt over hoe de definitieve wet straks in de praktijk zal uitwerken, zullen er zich ongetwijfeld situaties gaan voordoen waarbij de (ex)partner zijn of haar toestemming zal gaan weigeren. En dan? De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel vermeld dat in dat geval het pensioen in eigen beheer niet kan worden gewijzigd en dus (na premievrij te zijn gemaakt) in eigen beheer dient te worden gehandhaafd. Indien ten behoeve van de (ex)partner afspraken zijn gemaakt over een passende compensatie voor het verlies aan rechten voor deze (ex)partner (en dat kan door bijvoorbeeld het pensioen onder te brengen bij een verzekeraar of aanvullende huwelijkse voorwaarden te sluiten), kan worden afgevraagd of en zo ja, welk belang de (ex)partner heeft om alsnog zijn of haar toestemming te onthouden.

Het kan bijna niet anders dan dat over dit soort kwesties procedures gevoerd zullen gaan worden. Indien de (ex)partner op passende wijze wordt gecompenseerd (en dus geen belang heeft om zijn of haar toestemming te onthouden), zou het toch mogelijk moeten zijn om de door de dga beoogde keuze alsnog door te voeren, bijvoorbeeld door het verkrijgen van vervangende toestemming van de rechter?

Ongetwijfeld zullen zich ook situaties gaan voordoen waarbij de dga vergeten is om toestemming te vragen dan wel deze toestemming wel is gevraagd maar dit achteraf niet kan worden aangetoond omdat één en ander niet schriftelijk is gebeurd. En wat te denken van een (ex)partner, die pas ná het verlenen van toestemming erachter komt dat hij of zij in onvoldoende mate gecompenseerd is? Om hele vervelende situaties achteraf te voorkomen, is het in ieder geval van essentieel belang om op voorhand te weten welke gevolgen aan een bepaalde keuze zijn verbonden.

Het wetsvoorstel kan ook nadelige gevolgen met zich meebrengen op fiscaal gebied dan wel in het kader van alimentatieverplichtingen

Niet alleen in het kader van de te maken keuze kunnen er juridische vragen opduiken, ook achteraf kan een bepaalde keuze de positie van de dga op nadelige wijze aantasten. Te denken valt bijvoorbeeld aan een toename van zijn draagkracht ten gevolge van het vrijkomen van de in zijn B.V. getroffen pensioenvoorziening. Indien de behoefte van een alimentatiegerechtigde dit toelaat, kan deze vermogenstoename ertoe leiden dat de dga zich geconfronteerd ziet met een hogere alimentatieverplichting. Hetzelfde effect wordt bereikt indien de dga ervoor kiest om zijn voorziening om te zetten in een oudedagsvoorziening. Ook in dat geval stijgt zijn vermogen (en zijn draagkracht) doordat het verschil tussen fiscale- en commerciële waarde van zijn pensioenvoorziening wegvalt.

Fiscale (en civielrechtelijke) nadelige gevolgen voor de dga en zijn (ex)partner lijken zich voornamelijk te kunnen voordoen in geval van compensatie van de (ex)partner. In de situatie waarin de dga een (ex)partner heeft en hij ervoor kiest om zijn pensioenvoorziening om zetten in een oudedagsvoorziening, kan dat voor deze ex-partner met zich meebrengen dat er pensioenrechten verloren gaan, te weten het recht op uitbetaling van ouderdomspensioen uit hoofde van pensioenverevening en bijzonder partnerpensioen. Indien de ex-partner voor dit verlies niet gecompenseerd wordt, zou deze gang van zaken zowel civielrechtelijk- als fiscaalrechtelijk gezien kunnen worden als schenking door de ex-partner aan de dga. Dit heeft weer tot gevolg dat er schenkingsbelasting verschuldigd is. Niet alleen in geval van omzetting maar ook in geval van afkoop kan dit risico zich voordoen. Indien de aandelen van de B.V. in handen zijn van derden, kan een dergelijke situatie zich eveneens voordoen. Immers, door afkoop of omzetting van een oudedagsverplichting stijgt de waarde van de aandelen in de B.V. Mochten er geen compensatie plaatsvinden, dan kan de waardestijging gezien worden als schenking van deze derden aan de B.V., met als gevolg dat ook in dit geval schenkingsbelasting verschuldigd is.

Conclusie

In deze blog heb ik slechts een aantal ‘haken en ogen’ van het wetsvoorstel uitfasering pensioen in eigen beheer belicht. Ongetwijfeld zullen er over veel meer onderwerpen vragen en problemen gaan rijzen. Om ‘een hoop gedoe’ achteraf te voorkomen, is het zaak om alle facetten rondom de te maken keuze op voorhand goed te regelen. Van het opstellen van de overeenkomst waarin te beoogde keuze is vastgelegd tot het vooraf inwinnen van advies over mogelijke consequenties van een bepaalde keuze voor bijvoorbeeld een alimentatiebijdrage.

Wachten tot de wet definitief in werking is getreden hoeft niet. Ook op basis van het huidige wetsvoorstel kan al een goed en bruikbaar advies worden gegeven.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met een van de leden van de praktijkgroep Pensioenrecht.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.