Wanneer ben je als bestuurder niet aansprakelijk in faillissement? Als je een andere oorzaak aantoont.

Uiterste deponeringstermijn jaarrekening: twaalf maanden, niet minder.

Op 14 november 2023 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een interessant arrest gewezen. Het gaat over de verplichting om de jaarrekening te deponeren in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:248 BW)[1]. Ten eerste behandelt het Hof de vraag of vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening heeft plaatsgevonden (art. 2:210 BW) en daardoor de termijn om te deponeren wordt verkort,. Ten tweede blijkt nogmaals het belang van de bijdrage die onbehoorlijk bestuur aan het intreden van het faillissement heeft geleverd.

Aansprakelijkheid voor het tekort in faillissement
In geval van faillissement is iedere bestuurder tegenover de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover die niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het tekort), indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 BW). Er bestaan bewijsvermoedens die leiden tot de vaststelling van kennelijk onbehoorlijk bestuur, namelijk vanwege schending van de deponerings- en administratieplicht (art. 2:248 BW). Als zo’n bewijsvermoeden in werking treedt, dan is het aan het bestuur om andere oorzaken van het faillissement (dan het onbehoorlijk bestuur) aannemelijk te maken.In deze zaak deed de curator een beroep op het bewijsvermoeden vanwege het niet tijdig deponeren van de jaarrekening.

Deponeringsplicht
Deponering van de jaarrekening dient volgens artikel 2:394 lid 1 BW binnen acht dagen na vaststelling daarvan plaats te vinden, maar uiterlijk binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar (art. 2:394 lid 3 BW). Bij boekjaren die zijn begonnen vóór 2016 geldt een termijn 13 maanden.

Is te laat gedeponeerd, dan treedt in beginsel het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW in werking. Als het bestuur aannemelijk maakt dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan wordt de overschrijding van de termijn niet in aanmerking genomen. Bij het onbelangrijk verzuim geldt:  hoe groter de termijnoverschrijding, hoe hoger de eisen die aan de verklaring voor die overschrijding worden gesteld.

Vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening is mogelijk (art. 2:210 lid 5 BW). In beginsel geldt dan een kortere publicatietermijn, tenzij tot verlenging is besloten.

Maximale termijn
Wat is nu de maximale termijn voor deponering bij bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van artikel 2:248 BW? De Hoge Raad heeft hier al in 1993 uitsluitsel over gegeven.[2] Hij heeft geoordeeld dat het gaat om de maximale wettelijke termijn (van 12 maanden).
De ingrijpende bepaling van bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW vindt haar rechtvaardiging in het belang van crediteuren. Voor crediteuren is niet van belang of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening op de juiste wijze is verlengd. Zij moeten rekening houden met het feit dat tot verlenging kan zijn besloten. De termijnen van artikel 2:210 BW zijn van belang voor de taakverdeling binnen de vennootschap. Voor crediteuren is van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan de uiterste termijn.[3]

Casus met de kipper
De casus die bij het Hof voorlag is als volgt. Een vennootschap ontwikkelde een model kiepwagen (kipper). Deze kiepwagen is nooit uit de ontwikkelfase gekomen. De vennootschap had daarom geen omzet, maar slechts kosten en externe financiering. Ook heeft zij voor de ontwikkeling subsidie ontvangen. Dit bedrag is op enig moment grotendeels teruggevorderd. Redenen daarvoor waren verstrekking van onjuiste gegevens, het niet voeren van een deugdelijke administratie voor de subsidieerbare kosten en onvoldoende vertrouwen in de uitvoering. De vennootschap heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het bezwaar is ongegrond verklaard, waarna ze in beroep is gegaan. Het beroep is ongegrond verklaard, waarna de vennootschap is ontbonden bij gebrek aan baten. Er was toen drie jaar gecorrespondeerd en geprocedeerd over de hoogte van de subsidie. Twee weken na de uitkomst van het beroep  (18 juni 2019) is de vennootschap alsnog failliet verklaard.

De curator heeft het bestuur aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 BW. Hij heeft zich (mede) op de bewijsvermoedens van de deponeringsplicht en de boekhoudplicht beroepen. De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat de jaarrekeningen 1, 26 en 32 dagen te laat zijn gedeponeerd. De curator meent echter dat sprake is van vereenvoudigde vaststelling en dat de jaarrekening eerder is vastgesteld. Hij stelt zich op het standpunt dat het om een termijnoverschrijding van 55, 79 en 85 dagen gaat en betrekt dat in zijn hoger beroep.

Rol bewijsvermoeden
Het bestuur stelt echter dat de rechtbank het bij het juiste eind had en dat voorts sprake is van een onbelangrijk verzuim. Dat wordt aangenomen voor de termijn van één dag, maar niet voor de andere overschrijdingen. Het bewijsvermoeden werkt dus, ondanks de pogingen van de curator om die op formele gronden te verlengen.

Met het aangenomen bewijsvermoeden is het aan het bestuur om een andere oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. Daar slaagt het in. Het gerechtshof neemt aan dat bij de ontwikkeling van de kipper vanaf het begin onduidelijk was of resultaat zou worden geboekt. Duidelijk was wel dat een kans op mislukken bestond. Het project heeft met diverse tegenslagen gekampt, zoals het opstappen van leden van het consortium en het intrekken van de subsidie. Door de ontwikkeling en wijze van financieren had de vennootschap geen baten en slechts schulden. Het Hof oordeelt dat het intrekken van de subsidie het faillissement heeft versneld, maar niet in overwegende mate heeft veroorzaakt.

De curator heeft, op vragen van het Hof, verklaard dat zijn stellingen vrijwel volledig op het intrekken van de subsidie zijn gebaseerd. Hij heeft geen aanleiding  gezien om meer onderzoek naar de oorzaak van het faillissement te doen dan de provincie al had gedaan.
De vorderingen van de curator worden, ook in hoger beroep, afgewezen.

Conclusie
De termijnoverschrijding van de deponering is onderwerp van discussie, omdat een langere overschrijding leidt tot hogere eisen aan de redenen voor de overschrijding. De curator had dus belang bij vaststelling van een langere termijn, ook al was dat tegen beter weten in. Ondanks de omstandigheid dat de (korte) termijnoverschrijding wordt aangenomen en het bewijsvermoeden werkt, vangt hij toch bot omdat het bestuur erin slaagt om een andere oorzaak van het faillissement dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur aannemelijk te maken.

Hoewel bewijsvermoedens een belangrijke rol spelen in faillissementen waarin het bestuur kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt verweten, blijft de kern bij bestuurdersaansprakelijkheid volgens artikel 2:248 BW toegespitst op de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en of die in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement.

De uitspraak wekt de indruk dat de oorzaak van het faillissement en de plaats van het vermeende onbehoorlijk bestuur, onvoldoende is onderzocht of onjuist is ingeschat. In die positie wil je als bestuurder niet terecht komen. Daarom is het essentieel om, als betrokkene, tijdig deskundige juridische bijstand in te schakelen.

Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met mr. Mark Loef of een van de andere advocaten van de Praktijkgroep Insolventierecht.

---

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden 14-11-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9592

[2] HR 11-06-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, m.nt. J.M.M. Maeijer (Brens/Sarper, Kempes en Sarper)

[3] Uitspraak voetnoot 2, r.o. 3.3

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.