Reflectie Over de rechtsbetrekkingen tussen aandeelhouders in een quasi-vof

Een reflectie naar aanleiding van: “Over de rechtsbetrekkingen tussen aandeelhouders in een quasi-vof”, in: In het nu, wat worden zal (Schoordijk-bundel), Deventer 1990, p. 203-221

Dat Theo Raaijmakers zijn ‘juridische pen’ na zovele jaren neerlegt, markeert (ook) voor mij het einde van een tijdperk. Een tijdperk dat zich kenmerkt door een eigen, consistente benadering van het ondernemingsrecht, waarin voor hem – kijkend naar de maatschappelijke werkelijkheid en rechtspraktijk (de levenscyclus van een onderneming) – een geïntegreerde behandeling van het ondernemingsrecht voorop staat (en de rechtsvorm van de onderneming uitwisselbaar is)[1]. Vanuit die grondgedachte liet Theo Raaijmakers ook herhaaldelijk een overtuigend tegengeluid horen tegen het, zoals hij het wel eens noemde, “institutionele mainstreamdenken”[2]. Dit laatste brengt mij bij het verzoek van de redactie om een korte reflectie te geven op zijn hierna opgenomen artikel ‘Over de rechtsbetrekkingen tussen aandeelhouders in een ‘quasi-Vof’.[3] 

Alhoewel alweer ruim 30 jaar geleden geschreven, heeft dit artikel niets aan belang en actualiteitswaarde ingeboet. Theo Raaijmakers vraagt hierin aandacht voor de figuur van de persoonsgebonden B.V. De in de praktijk zeer veel, zo niet meest voorkomende verschijningsvorm van de B.V., variërend van de eenmans- en (kleine) samenwerkings-B.V. tot de 100%-dochtermaatschappij of joint venture-B.V. in een (groot) concern. In dit artikel zoomt hij in op de samenwerkings-B.V., waarbij de partners met het oog op de persoonlijke kwaliteiten van de ander een samenwerking met elkaar zijn aangegaan en waarbij zij om veelal fiscale redenen, en ter beperking van hun aansprakelijkheid, gekozen hebben voor de rechtsvorm van de B.V. Zoals voor de vennoten in een vof, blijft voor hen hier als aandeelhouders c.q. bestuurders de (wil tot) samenwerking voorop staan. Vanuit die samenwerkingsgedachte wensen zij gezamenlijk controle uit te oefenen over (de onderneming van) hun B.V.[4] en daarbij in hun onderlinge verhoudingen ook gebonden te blijven aan tussen hen ter zake gemaakte afspraken. Zo nodig met voorrang boven de voor hen geldende afwijkende wettelijke en statutaire regels.

Theo Raaijmakers wijst er op – zoals hij daarvoor al en ook daarna op vele andere plaatsen heeft gedaan[5]  – dat zich met deze in de praktijk zo veel voorkomende (materieel) besloten en persoonsgebonden (samenwerkings-) B.V. niet verdraagt de opvatting dat iedere B.V. (alsook N.V.) heeft te gelden als een ‘instituut’, waarbij de aandeelhouders – zoals bij een ‘open’ (beursgenoteerde) N.V. – ‘op afstand’ van hun B.V. worden geplaatst. Volgens deze zogenoemde ‘institutionele opvatting’ geldt dat iedere B.V., ook wat betreft haar interne organisatie en de betrekkingen tussen de aandeelhouders onderling, wordt beheerst door (al dan niet nader in de statuten uitgewerkte) dwingend wettelijke regels, dat zij een eigen vennootschappelijk belang heeft, dat meer omvat dan de belangen van de aandeelhouders, en dat het bestuur bij de vaststelling van wat dat belang inhoudt een eigen, autonome beslissing kan nemen. In dit ‘denkmodel’ wordt de oorspronkelijke samenwerkingsgedachte, die zo kenmerkend is voor dit type B.V., geheel op de achtergrond geplaatst.

Waar hij pleit voor meer aandacht voor de rechtsfiguur van de B.V. als ‘quasi-Vof’ kan 30 jaar later worden geconstateerd dat er in dit opzicht veel is gebeurd, maar dat er ook nog een (lange) weg is te gaan. Enerzijds is er niet alleen in de ‘doctrine’, zoals door hem toentertijd bepleit, maar ook in rechtspraak en wetgeving meer oog gekomen voor het eigen profiel van de persoonsgebonden B.V. en lijkt er steeds minder steun te bestaan voor (een onvoorwaardelijk vasthouden aan) de institutionele opvatting.[6] In toenemende mate is er in de rechtspraak – via toepassing van de normen van redelijkheid en billijkheid ( artikel 2:8 BW) – ruimte voor doorwerking (en daarmee afdwingbaarheid) van tussen partijen gemaakte samenwerkingsafspraken in hun vennootschapsrechtelijke verhoudingen.[7] Vooral de flexibilisering van het BV-recht in 2012 heeft de mogelijkheden verruimd om de B.V. te ‘contractualiseren’, in die zin dat er daardoor niet alleen meer ruimte is gekomen om afspraken in de statuten vast te leggen, maar ook om aan niet-naleving van buiten-statutaire afspraken vennootschapsrechtelijke gevolgen te verbinden.[8] Zoals het EESV en initiatieven tot herziening van het personenvennootschappenrecht[9] laten zien dat het heel wel mogelijk is om aan op contract gestoelde samenwerkingsvormen rechtspersoonlijkheid toe te kennen, zonder de zware last van een set dwingend wettelijke regels uit Boek 2 BW. Anderzijds moet ook worden geconstateerd dat – ondanks ‘flexibilisering’ en ‘doorwerking’ – de wetgever en de rechter de B.V. in de kern toch vooral als ‘rechtspersoon-instituut’ blijven zien. Het uitgangspunt is nog altijd dat ook de persoonsgebonden B.V. een eigen vennootschappelijk belang heeft, waarbij het belang van de samenwerkende aandeelhouders slechts één van de daarvan afgeleide (deel-)belangen vormt, en dat het bestuur zelfstandig bepaalt wat dat belang inhoudt. Deze bestuursautonomie gaat zelfs zo ver dat het bestuur instructies van de aandeelhouders(vergadering) naast zich neer kan leggen indien het van oordeel is dat opvolging hiervan in strijd is met het vennootschappelijk belang.[10] Neemt het bestuur deze eigen verantwoordelijkheid niet dan kan dat zelfs wanbeleid opleveren en uiteindelijk tot aansprakelijkheid leiden.[11] Een benadering die haaks staat op de realiteit en praktijk binnen persoonsgebonden (samenwerkings-) B.V.’s en noopt tot blijvende aandacht voor het eigen karakter van deze B.V. waarbij het zwaartepunt dient te liggen bij de belangen van de samenwerkende aandeelhouders.

Christian Huiskes

---

[1] Getuige ook (de opbouw van) zijn Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Kluwer, Deventer 2006. Zie in het bijzonder ook de proloog en verantwoording, pag. XY.XV t/ m XLII.

[2] M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Bestuursautonomie in een (gezamenlijke) dochter-B.V.: een novum in concernverhoudingen’, TvOB 2015, afl. 1, pag. 11

[3] Opgenomen in: ‘In het nu, wat worden zal’, Opstellen aangeboden aan prof. mr. H.C.F. Schoordijk ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Brabant, Kluwer, Deventer, 1991, pag. 203 t/m 221.

[4] Zoals ook de directeur-grootaandeelhouder in zijn eenmans-B.V. en de moedermaatschappij in haar 100%-dochter-B.V. controle wensen te houden.

[5] Zie onder meer zijn dissertatie ‘Joint Ventures’, deel 14 Serie Monografieën VdHI, Kluwer, Deventer (1976), pag. 84 e.v.; zijn inaugurale rede ‘Rechtspersonen tussen contract en instituut’, Kluwer, Deventer (1987); ‘Cancun: een joint venture klem tussen contract en instituut’, Ars Aequi 2014, pag. 459 t/m 465; ‘De ‘institutionele opvatting’: grondslag en inhoud?’, Ondernemingsrecht 2015/28; en ‘Bestuursautonomie in een (gezamenlijke) dochter-B.V.: een novum in concernverhoudingen’, TvOB 2015, afl. 1, pag. 2 t/m 12.

[6] Zie L. Timmerman, ‘Oude koeien met actualiteitswaarde. Over begripsvorming in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2014/11, die pleit voor een meer flexibele, niet-dogmatische toepassing van de institutionele opvatting. Zie ook het interview met P. van Schilfgaarde, ‘Het recht is intellectueel buitengewoon interessant, maar het gaat om de functie die het vervult in de samenleving’, Ars Aequi 2014, pag. 146 t/m 150, waarin hij onder meer opmerkt dat “het institutionele idee, bij nader inzien, typisch geënt is op de beurs-nv. ( .. .) Eigenlijk moet je erkennen dat de bv een heel sterk contractueel element heeft, zeker nu zij zo geflexibiliseerd wordt” (pag. 149).

[7] Zie onder meer OK 20 mei 1999, JOR 2000/72, m.nt. Blanco Fernandez, (Cromwild/Versatel); OK 8 mei 2002, JOR 2002/112, m.nt. Blanco Fernandez (Broadnet); Hof ’s Gravenhage 7 augustus 2008; ECLI:NL:GHSGR:BF0190, JOR 2008/262, m.nt. Stokkermans (Ramsley); en recentelijk OK 11 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1622, JOR 2020/205, m.nt. Leijten (BloembollenbedriJf), waarin op basis van een nauwe contractuele betrokkenheid artikel 2:8 lid 1 BW naar analogie wordt toegepast op een voormalig aandeelhouder.

[8] M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Over mijn stokpaarden’, TvOB 2010-1, pag.19,naar aanleiding van D.F.M.M. Zaman en L.C.P. Groenland, ‘Tussen contract en instituut: waar zweeft de Flex-BV?, TvOB 2009-6, pag. 168 t/ m 173.

[9] Zoals laatstelijk nog in het voorontwerp Wet modernisering personenvennootschappen van februari 2019 (https://www.rijksoverheid.nl/ documenten/ kamerstukken/ 2019/02/21 / wetsvoorstel­modernisering-personenvennootschappen).

[10] Zie de memorie van toelichting bij artikel 2:239 lid 4 BW: “Het bestuur mag derhalve de instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 31 058, nr. 3, pag. 90).

[11]  OK 19 juli 2012, ECLI:GHAMS:2012:BY5611, JOR 2013/7, m.nt. Josephus Jitta en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, JOR 2014/290, m.nt. De Haan (Cancun).