Onaangename verrassingen bij overgang van onderneming

‘het belang van het doen van deugdelijk onderzoek’

Een overgang van onderneming levert nogal wat juridisch gepuzzel op. Zo dienen er afspraken te worden gemaakt over het eventueel veranderen van rechtsvorm als ook de rechten en plichten van de overdragende- én overnemende onderneming.

Een voor werknemers belangrijk recht waarover afspraken dienen te worden gemaakt in het kader van een overgang van onderneming, betreft de arbeidsvoorwaarde pensioen. Een uitspraak van de Hoge Raad van 14 oktober 2016 (vindplaats ECLI:NL:HR:2016:2375) had betrekking op deze arbeidsvoorwaarde. Met het arrest wordt nog maar weer eens bevestigd dat het voor een onderneming van wezenlijk belang is om een goed boekenonderzoek te (laten) doen daar waar het gaat om een overgang van onderneming.

Wat ging er mis?
Het arrest betrof een overgang van onderneming waarbij de overdragende ondernemer over een bepaalde periode in gebreke was gebleven met het betalen van pensioenpremie aan (in dat geval) een verplicht gesteld pensioenfonds. De verkrijgende onderneming wist van deze betalingsachterstand af maar was met de exacte hoogte van de betalingsachterstand niet bekend.

Door met de overdragende onderneming overeen te komen dat hij zou worden gevrijwaard voor eventuele claims vanuit het pensioenfonds, dacht de verkrijgende onderneming dat hem geen buil zou vallen. Helaas bleek de Hoge Raad uiteindelijk een ander standpunt toegedaan. Zij oordeelde namelijk dat de verplichting tot het betalen van achterstallige premie tot de rechten van een verkrijgende onderneming waren gaan behoren, ondanks dat de premieachterstand vóór overgang van onderneming was ontstaan. De Hoge Raad lijkt daarbij de beschermingsgedachte van de werknemers voorop gesteld te hebben, hetgeen op zich ook logisch is gezien het feit dat deze gedachte centraal staat in de wetsartikelen die zien op de overgang van onderneming. Gevolg: de verkrijgende onderneming werd alsnog veroordeeld tot betaling van de premieachterstand, welke achterstand een kleine twee miljoen euro bleek te bedragen. De overdragende onderneming bleek ondertussen failliet te zijn.

Kanttekeningen bij het arrest
Op de redenatie van de Hoge Raad valt wel wat af te dingen.
Op de eerste plaats omdat de verplichting van een onderneming om pensioenpremies af te dragen aan een pensioenuitvoerder (in dit geval het pensioenfonds) niet voortvloeit uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, terwijl de Hoge Raad (met een beroep op artikel 7:663 BW tweede volzin) deze verplichting wél aanmerkt als verplichting die zou voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst.
Ten tweede zijn de belangen van de werknemers al in voldoende mate gewaarborgd, doordat sinds 2012 het adagium ‘geen premie, toch recht’ geldt. Dit adagium brengt met zich mee dat werknemers tóch recht op pensioen hebben, ook al heeft er geen premieafdracht plaatsgevonden. Door het niet afdragen van pensioenpremie worden de belangen van een werknemer dus niet aangetast.

Wellicht dat de Hoge Raad met haar oordeel wenst te voorkomen dat een pensioenfonds alsnog pensioenaanspraken dient te korten, omdat een steeds hoger oplopende premieachterstand leidt tot een te lage dekkingsgraad en een fonds op den duur tot korten verplicht.

Conclusie
Ook al valt er het één en ander op de overwegingen van de Hoge Raad af te dingen, feit blijft wel dat de schade voor een verkrijgende onderneming aanzienlijk kan zijn, indien voorafgaand aan een overgang van onderneming nagelaten wordt om een deugdelijk boekenonderzoek uit te (laten) voeren. Een vrijwaring heeft lang niet altijd tot gevolg dat aansprakelijkheden kunnen worden ontlopen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met een van de leden van de praktijkgroep Pensioenrecht.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik 
van de informatie uit de blog.