Kan een depotregeling in een koop-/aannemingsovereenkomst ook een boetebeding zijn?

Over een depotregeling in een koop-/aannemingsovereenkomst wordt in de praktijk niet lang onderhandeld, voor zover er überhaupt al tussen partijen wordt stilgestaan bij zo’n bepaling.  Partijen kunnen dan eerst na sluiting van de overeenkomst ontdekken dat ze beiden een andere inhoud toekennen aan de vastgelegde depotregeling. Hoe dient zo’n regeling dan achteraf te worden uitgelegd?

De wettelijke depotregeling
Zodra een aannemer een werk aan een opdrachtgever oplevert, wenst de aannemer de bijhorende oplevertermijn te ontvangen. Daar staat tegenover dat het werk veelal opleveringsgebreken zal vertonen en een opdrachtgever er niet veel voor zal voelen om deze oplevertermijn te voldoen en dan af te moeten wachten of de aannemer aan zijn verplichtingen zal voldoen en deze gebreken vlot en deugdelijk zal herstellen. Om de opdrachtgever hierin tegemoet te komen, biedt het burgerlijk wetboek aan de opdrachtgever de mogelijkheid om maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn(en) en dat bedrag in depot bij de notaris te storten (artikel 7:768 BW).

De notaris zal dat in depot gestelde bedrag dan drie maanden na oplevering doorbetalen aan de aannemer, tenzij de opdrachtgever voor die tijd aan de notaris meedeelt dat hij de betaling wenst op schorten – omdat de aannemer zijn verplichtingen niet is nagekomen – en dat het bedrag geheel of gedeeltelijk in depot dient te blijven staan.

Van deze wettelijke regeling kan niet in het nadeel van opdrachtgevende consumenten worden afgeweken. Daar waar de opdrachtgever geen consument is, kan de koop-/aannemingsovereenkomst vrijwel iedere variatie op deze depotregeling bevatten. Daar waar met de depotregeling een praktische manier van financieel afwikkelen van het Werk is beoogd, wordt dat lastig wanneer opdrachtgever en aannemer vervolgens van mening verschillen over de uitleg van zo’n regeling.

Verschil van inzicht over uitleg van een depotregeling
Onlangs moest de Raad van Arbitrage zich over de uitleg van een regeling buigen. Wat was er aan de hand?

In een koop-/aannemingsovereenkomst tot koop van een perceel grond en bouw van een bedrijfsgebouw waren opdrachtgever en aannemer overeengekomen dat tot zekerheid voor de nakoming van de volgens de opname te verrichten werkzaamheden er bij oplevering een bedrag ten laste van de laatste termijn in depot zou worden gesteld bij de notaris. De overeenkomst bevatte een aanvulling, namelijk dat aannemer en opdrachtgever hierdoor een voorwaardelijke vordering op de notaris kregen. De overeenkomst bevatte een tweetal bepalingen wanneer deze vorderingen onvoorwaardelijk zouden worden:

• voor de aannemer werd deze vordering onvoorwaardelijk na ontvangst door de notaris van een schriftelijk bevestiging van de opdrachtgever dat de aannemer aan zijn verplichtingen had voldaan en de opdrachtgever ter zake niets meer van de aannemer te vorderen had;
• voor de opdrachtgever werd de vordering onvoorwaardelijk indien de aannemer binnen zes maanden na oplevering niet geheel of gedeeltelijk aan haar verplichting om de volgens de opname te verrichten werkzaamheden heeft voldaan, tenzij de aannemer kon aantonen dat er geen sprake was van een niet-toerekenbare tekortkoming. Het depotbedrag zou dan worden uitgekeerd overeenkomstig opdracht van de opdrachtgever.

Op 13 maart 2012 is het werk opgeleverd. Een van de gebreken betrof een lekkage in het dak. Nadat dat gebrek was hersteld, deed zich wederom lekkage voor. Ook die lekkage werd hersteld, namelijk in april 2013. Dat was dus later dan de hiervoor genoemde termijn van 6 maanden na oplevering.

De opdrachtgever was van mening dat het in depot aangehouden bedrag beschouwd dient te worden als een boete, althans gefixeerde schadevergoeding voor het niet binnen zes maanden voldoen aan de opleveringsverplichtingen en dat hij recht had op uitbetaling van het gehele bedrag en (daarvan) geen vordering van aannemer meer behoefde te voldoen. Het beding diende zo te worden uitgelegd, aldus de opdrachtgever, dat de aannemer zijn recht op betaling van de laatste termijn door niet tijdig nakomen van zijn verplichtingen heeft verspeeld. De aannemer deelde deze uitleg niet. Deze was van mening dat de opdrachtgever het geld kon gebruiken om een derde de gebreken te laten herstellen en de kosten daarvan te verrekenen met de nog steeds aan de aannemer toekomende termijn.

Inhoud van de depotregeling
In hoger beroep oordeelde de Raad van Arbitrage dat de uitleg van deze bepaling ook plaatsvindt aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf: beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij hierover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook indien groot belang toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepaling moet worden gehecht. Kortom, bij de uitleg van de depotregeling wordt niet alleen naar de letterlijke tekst gekeken, maar ook naar de bedoeling van partijen en wat ze van elkaar mochten verwachten.

Voorop staat dat de aannemer hier niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel van de opleveringsgebreken binnen de genoemde termijn van zes maanden. Daardoor krijgt de opdrachtgever een onvoorwaardelijke vordering op de notaris om het depot aan hem uit te betalen.

Rest de vraag in hoeverre de opdrachtgever alsnog de laatste termijn dient te betalen aan de aannemer nu de aannemer weliswaar heeft hersteld, maar wel te laat. Daarvoor gaat de raad kijken naar de gang van zaken rondom de totstandkoming van de overeenkomst. Dus naar de bedoeling van partijen en wat ze van elkaar mochten verwachten. Er bleek hier over de van de aannemer afkomstige depot-bepaling niet tussen partijen te zijn gesproken. De opdrachtgever mocht het beding daarom hier niet als boetebeding aanmerken. Weliswaar dient de notaris het geld in depot aan de opdrachtgever over te maken en maakt de aannemer hier geen aanspraak meer op, de aannemer maakt nog steeds aanspraak op betaling van de laatste termijn.

De regeling bevatte volgens de Raad van Arbitrage alleen een regeling over de vraag naar welke partij het geld in depot door de notaris diende te worden overgemaakt, zonder dat hiermee een financiële afwikkeling (met een boete of schadevergoeding) tot stand kwam. Indien de opdrachtgever dat had gewenst, had hij hierover nadrukkelijk een afspraak moeten maken.

Heeft u vragen hierover, neem vrijblijvend contact op met mr. Koert Kroeze, schrijver van deze blog en lid van de praktijkgroep Bouwrecht.

Voor meer blogs van de praktijkgroep Bouwrecht: klik hier

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van  algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.