Het niet tijdig mededelen van betalingsonmacht en het daaruit voortvloeiende bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur

Het spreekt voor zich dat een werkgever door haar bij werknemers ingehouden pensioenpremie tijdig dient af te dragen aan een pensioenfonds. Aangezien pensioenpremie veelal maandelijks automatisch wordt ingehouden op het salaris van een werknemer en een werkgever veelal niet allerlei incassomaatregelen dient te treffen om 
pensioenpremie geïncasseerd te krijgen, zou terecht gesteld kunnen worden dat van te laat dan wel niet betalen van pensioenpremie geen sprake zal zijn. Toch wordt pensioenpremie niet altijd (tijdig) betaald. En dan?

Artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: ‘Wet bpf 2000) bepaalt ‘dat iedere bestuurder van een onderneming hoofdelijk aansprakelijk is voor het niet tijdig voldoen van pensioenpremies.’ In geval pensioenpremies niet tijdig zijn betaald maar het bedrijfstakpensioenfonds door een bestuurder wél onverwijld is geïnformeerd over de reden van betalingsonmacht, is van hoofdelijke aansprakelijkheid geen sprake, tenzij het niet betalen van premies te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. In beginsel is het aan het bedrijfstakpensioenfonds om te bewijzen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Zijn pensioenpremies vanuit een onderneming niet tijdig betaald en wordt dit bovendien niet tijdig gemeld bij het bedrijfstakpensioenfonds, dan wordt vermoed dat het niet betalen aan de bestuurder dan wel de bestuurders van de onderneming te wijten is en zijn alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk. Alleen de bestuurder die aannemelijk kan maken dat het niet tijdig mededelen van betalingsonmacht niet aan hém te wijten is geweest, wordt in de gelegenheid gesteld om het vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid te weerleggen.

Het onverwijld melden van betalingsonmacht. Hoe snel is onverwijld?

Een eerste vraag die wellicht zou kunnen rijzen is de vraag hoe snel ‘onverwijld’ is. Worden daar dagen, weken of maanden mee bedoeld?

Hoewel artikel 23 Wet Bpf 2000 niet expliciet aangeeft wat er dient te worden verstaan onder ‘onverwijld’ blijkt uit de literatuur en rechtspraak dat een bestuurder, wil hoofdelijke aansprakelijkheid niet verondersteld worden, hij binnen uiterlijk veertien dagen nadat de premies betaald hadden moeten zijn, melding had moeten doen van betalingsonmacht. De veertiendaagse termijn vangt dus aan na het verstrijken van een factuurdatum. Van belang is dat het bedrijfstakpensioenfonds een bestuurder niet hoeft te wijzen op de meldingsplicht.

Waarom zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk? Is deze wettelijke bepaling niet veel te verstrekkend?

Naast de vraag wat verstaan dient te worden onder ‘onverwijld’, kan worden afgevraagd waarom er vanuit de wetgever gekozen is voor een bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur. Waarom is een bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk bij het niet tijdig melden van betalingsonmacht en waarom kan hij dit bewijsvermoeden alleen ontkrachten indien hij aannemelijk kan maken dat het niet tijdig doen van het melden van betalingsonmacht niet aan hem te wijten is geweest?

Voorop gesteld kan worden dat artikel 23 Wet Bpf 2000 alleen geldt voor bedrijfstakpensioenfondsen en niet voor andere pensioenuitvoerders (waaronder verzekeraars of premie-pensioeninstellingen). De achtergrond van de bepaling betreffende hoofdelijke aansprakelijkheid is drieërlei: op de eerste plaats dient een bedrijfstakpensioenfonds aanspraken toe te kennen aan deelnemers, ongeacht of er premiegelden zijn afgedragen (op grond van het beginsel ‘geen premie, wel recht’). Het is dus voor het bedrijfstakpensioenfonds van groot belang dat er voldoende gelden binnenkomen. De hoofdelijke aansprakelijkheid voor niet betaalde pensioenpremies is dan ook een zogeheten ‘antimisbruikbepaling’. De bepaling dient te voorkomen dat bedrijfstakpensioenfondsen keer op keer worden geconfronteerd met ondernemingen die niet tijdig voldoen aan hun premieplicht en verzuimen om hier tijdig melding van te maken, terwijl het bedrijfstakpensioenfonds verplicht blijft om deelnemers aanspraken toe te kennen. 

Op de tweede plaats dient het artikel voor een bestuurder een sterke motivatie te vormen om ervoor te zorgen dat de onderneming zijn verplichtingen aan het fonds nakomt.

Op de derde plaats is het logisch dat de onderneming de gelden die zij als werkgever heeft ingehouden op het salaris van haar werknemers ook daadwerkelijk afdraagt aan het fonds. De enige reden voor deze inhouding wordt namelijk gevormd door de verplichting van de werkgever om deze gelden af te dragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Zowel de werknemers als het fonds mogen erop vertrouwen dat afdracht ook daadwerkelijk plaatsvindt. 

Wie kan worden aangemerkt als bestuurder?

Niet altijd is even duidelijk wie aangemerkt kan worden als bestuurder. Uit jurisprudentie valt af te leiden dat ook feitelijke beleidsbepalers onder het begrip bestuurder vallen (artikel 23 lid 6 Wet Bpf 2000). Ook niet uitvoerende statutaire bestuurders kunnen de dans niet altijd ontspringen, ook al zijn zij niet inhoudelijk op de hoogte van met het bedrijfstakpensioenfonds gemaakte afspraken.

In een uitspraak van de kantonrechter in Haarlem (Ktr. Haarlem, 23 november 2011, PJ 2012,45) kwam de vraag aan de orde of het bedrijfstakpensioenfonds had mogen afgaan op de persoon die in de registers van de Kamer van Koophandel stond vermeld als bestuurder. De kantonrechter oordeelde ‘dat hoewel deze registers niet altijd leidend zijn, zij wel een belangrijke aanwijzing vormen voor de persoon die aansprakelijk gehouden kan worden voor het niet tijdig melden van betalingsonmacht.’ In dat geval ging het om een kelner die weliswaar stond ingeschreven als directeur van een horecaonderneming maar geen invloed had op de betaling van pensioenpremies en alleen als directeur stond ingeschreven omdat de werkelijke bestuurder de vereiste papieren niet bezat. In dat geval achtte de kantonrechter het register van de Kamer van Koophandel niet doorslaggevend en werd geoordeeld dat de kelner niet als bestuurder aan te merken viel.

En de oud-bestuurder dan?

Het kan voorkomen dat er een premieachterstand is ontstaan vóórdat een nieuwe bestuurder zijn intrede heeft gedaan. Wie kan dan verweten worden dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur? De huidige bestuurder, de oud-bestuurder of wellicht hen beiden?

Het spreekt voor zich dat een nieuwe bestuurder makkelijk aannemelijk kan maken dat hem geen verwijt te maken valt van het niet tijdig doen van mededeling indien hij op het moment waarop mededeling gedaan had dienen te worden nog geen bestuurder was. Het is wél aan de nieuwe bestuurder om te bewijzen dat er destijds onvoldoende geld aanwezig was om de pensioenpremies te betalen.

De gewezen bestuurder ontspringt de dans echter niet. Lid 6 bepaalt namelijk dat ook de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de bijdragenschuld is ontstaan hoofdelijk aansprakelijk is. Indien de mededelingsplicht pas is ontstaan op het moment dat de bestuurder al bestuurder af was, kan hem natuurlijk niet verweten worden dat de huidige bestuurders de mededelingsplicht niet zijn nagekomen. De bestuurder hoeft het ontbreken van een persoonlijk verwijt in dat geval niet aannemelijk te maken. Wél blijft hij aansprakelijk  voor de schuld die tijdens zijn bestuursperiode is ontstaan. Hij dient nog steeds te bewijzen dat het niet tijdig betalen van premies niet aan hem te wijten is geweest.

Conclusie

In geval pensioenpremie niet tijdig is afgedragen door een onderneming en is nagelaten om aan het bedrijfstakpensioenfonds onverwijld melding te doen van betalingsonmacht, is een bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de ontstane schuld en kan hij hiervan slechts disculperen, indien hij aannemelijk maakt dat het niet tijdig doen van mededeling niet aan zijn schuld te wijten was. Is er wél tijdig mededeling gedaan van betalingsonmacht, dan is een bestuurder desondanks nog steeds hoofdelijk aansprakelijk voor de ontstane premieachterstand, indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van mededeling. De bewijslast rust in dat geval wel op het bedrijfstakpensioenfonds. Voor een bestuurder van een onderneming is het dus oppassen geblazen. Ook al wordt betalingsonmacht gemeld, dan nog ligt persoonlijke aansprakelijkheid via de weg van onbehoorlijk bestuur op de loer. Als een bestuurder zich geconfronteerd ziet met betalingsonmacht is het dus niet alleen van het grootste belang om de reden van betalingsonmacht onverwijld en zo volledig mogelijk aan het fonds te melden maar ook om eventuele persoonlijke aansprakelijkheidsrisico’s zoveel mogelijk in kaart te brengen en indien nodig, zoveel mogelijk te beperken voordat het te laat is.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met een van de leden van de praktijkgroep Pensioenrecht.

Deze blog is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van  algemene informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd.  Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.