Franchise en mededinging (1)

Inleiding
Het mededingingsrecht speelt op vele (rechts)gebieden een rol van betekenis. Zo ook in franchisecontracten. Voldoen contractuele bepalingen niet aan het mededingingsrecht, dan kunnen de gevolgen groot zijn (denk aan nietigheid van afspraken of boetes van de mededingingsautoriteit ACM). Ik zal een aantal (5) blogs wijden aan mededingingsrechtelijke onderwerpen, zoals de selectieve – of exclusieve franchise, het non-concurrentiebeding, de locatieclausule, prijsbinding en internetverkoop. Deze blog (de 1^e van 5) zal in het teken staan van het juridisch kader; waar raakt het mededingingsrecht het franchisecontract?

Juridisch kader
Een franchisecontract kan onder het kartelverbod vallen. Dit verbod wordt nader omschreven in artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) (dat kort gezegd ziet op nationale contracten) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) (dat kort gezegd ziet op internationale contracten). Het kartelverbod verbiedt contracten tussen onder meer ondernemingen die de concurrentie ‘merkbaar kunnen beperken’. Wat onder ‘merkbaar’ moet worden verstaan komt hierna aan de orde.

Voor de praktijk is het van belang om te kunnen vaststellen of een afspraak in een franchisecontract wel of niet onder het kartelverbod valt. Een uitspraak van het Europees Hof van Justitie is hierin richtinggevend (de zaak Pronuptia uit 1986). Afspraken die ‘noodzakelijk’ (en dus toegestaan) zijn (i) ter bescherming van de knowhow van de franchisegever en (ii) de identiteit en reputatie van het franchisenetwerk niet in strijd zijn met het kartelverbod.

Welke afspraken in het franchisecontract worden geacht ‘noodzakelijk’ te zijn en zijn dus op grond van het Pronuptia arrest toegestaan?
– de verplichting voor de franchisenemer om geen concurrerende bedrijfsactiviteiten uit te oefenen;
– de verplichting voor de franchisenemer om geen knowhow aan derden bekend te maken;
– de verplichting voor de franchisenemer om inbreuken op intellectuele eigendomsrechten (denk aan een inbreuk op het merk van franchisegever) mede te delen aan franchisegever en daartegen op te treden;
– de verplichting voor de franchisenemer om te stoppen met het gebruik van de formule (de naam, de huisstijl, etc.) nadat het franchisecontract is beëindigd;
– de verplichting voor franchisenemer om zijn rechten en plichten die voortvloeien uit het franchisecontract niet zonder toestemming van de franchisegever over te dragen.

Daarnaast bestaat er een zogeheten groepsvrijstelling voor ‘verticale overeenkomsten’. Een franchisecontract wordt beschouwd als een verticale overeenkomst, omdat de franchisenemer ‘ondergeschikt’ is aan de franchisegever.

Als een afspraak niet valt onder de reikwijdte van het Pronuptia arrest, kan deze afspraak wellicht toch niet in strijd zijn met het kartelverbod omdat deze onder de ‘veilige haven’ van de groepsvrijstelling valt.

Welke zijn de criteria voor deze veilige haven?
1. Het marktaandeel op de relevante (geografische en product) markt(en) van zowel de franchisegever als de franchisenemer bedraagt niet meer dan 30%, en 
2. Het contract bevat geen zogenoemde ‘hardcore-beperkingen’. Deze beperkingen komen in de volgende blogs aan de orde bij het bespreken van de hiervoor genoemde mededingingsrechtelijke onderwerpen.

Kort resume. Een afspraak in het franchisecontract kan noodzakelijk zijn of vallen onder de veilige haven van genoemde vrijstelling, waardoor de afspraak niet in strijd is met het kartelverbod. Dat betekent niet dat afspraken in het franchisecontract die niet onder deze twee uitzonderingen vallen wel in strijd zijn met het kartelverbod. Immers, daarvoor is nog wel vereist dat de afspraak tot doel of gevolg heeft dat de concurrentie (merkbaar) wordt beperkt. Daar ligt een opdracht voor de eiser die stelt dat een afspraak in het franchisecontract in strijd is met het kartelverbod. Aan de hand van inzichten in marktafbakening, marktstructuur, marktkenmerken, het functioneren van de relevante markt(en) moet worden onderbouwd dat de verweten afspraak (gedraging) de concurrentie inderdaad merkbaar beperkt. Dan kan strijdigheid met het kartelverbod worden aangenomen.

Afspraken in strijd met het kartelverbod zijn van rechtswege nietig en hebben daardoor nooit bestaan. De Hoge Raad heeft in 2009 geoordeeld dat een rechter een nietige afspraak niet kan omzetten in een geldige afspraak, tenzij partijen een zogeheten conversiebeding in het franchisecontract hebben opgenomen.

Tot slot. De ACM (in het geval van overtreding van art. 6 Mw) of de Europese Commissie (in het geval van overtreding van art. 101 VWEU) kunnen torenhoge boetes opleggen. Er geldt een absoluut boetemaximum van – op dit moment – € 900.000 voor overtredingen die door de ACM zijn geconstateerd.

De hoogte van het relatieve boetemaximum is afhankelijk van de omzet die in het voorafgaande jaar is behaald door de onderneming. Als de onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, dan wordt er gekeken naar de omzet die is behaald door het hele concern. Als uitgangspunt geldt een relatief boetemaximum dat gelijk is aan 10% van de (concern)omzet. Bij de berekening van de precieze hoogte van de boete past de ACM een specifieke berekeningssystematiek toe. Deze volgt uit de Boetebeleidsregel van de ACM.

Het hoogste maximum van beide geldt in een individueel geval als maximumboete voor de overtreding.

Het verdient dus aanbeveling om uw franchisecontract te laten toetsen op eventuele strijdigheid met het mededingingsrecht.

Team Franchise
Daniels Huisman advocaten
mr. Laurens Bezoen

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.