DECHARGE NADER BESCHOUWD

Mr. dr. C.R. Huiskes*

Inleiding

1.      De vaststelling van de jaarrekening en de dechargering van bestuurders en commissarissen waren lange tijd onlosmakelijk met elkaar verbonden. Van oudsher gold, al dan niet op basis van een uitdrukkelijk daartoe strekkende statutaire bepaling, dat de enkele vaststelling van de jaarrekening tevens een kwijting of decharge inhield aan bestuurders en commissarissen voor het door hen gevoerde beleid respectievelijk het door hen uitgeoefende toezicht op dat beleid, tenzij de algemene vergadering bij de vaststelling van de jaarrekening op dat punt een voorbehoud maakte.[1] Eind 2001 kwam aan die koppeling een einde, toen wettelijk werd vastgelegd dat de vaststelling van de jaarrekening niet langer zou strekken tot een decharge aan bestuurders of commissarissen.[2]  Werd een besluit omtrent decharge gewenst, dan moest dat voortaan afzonderlijk worden geagendeerd.[3] Nu ziet het er naar uit dat deze ‘ontkoppeling’ weer ongedaan zal worden gemaakt ten aanzien van besloten vennootschappen, waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn. Het – in het kader van het wetsvoorstel ‘vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ (‘wetsvoorstel flex-bv’) – nieuw voorgestelde artikel 2:238 lid 3 BW schrijft namelijk voor dat in dat geval de enkele ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen niet alleen als vaststelling van de jaarrekening geldt, maar ook – in afwijking van artikel 2:210 lid 3 BW – als een decharge van de bestuurders en commissarissen.[4] Ook binnen de éénpersoonsvennootschap krijgt de enig aandeelhouder-bestuurder derhalve de mogelijkheid om buiten een (formele) algemene vergadering van aandeelhouders om de jaarrekening vast te stellen en om zich tegelijkertijd daarmee te dechargeren voor het door hem als bestuurder gevoerde beleid. Dit is begrijpelijk vanuit een oogpunt van vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht, maar opmerkelijk indien men bedenkt dat de Hoge Raad zich – blijkens een tweetal arresten – op het standpunt stelt dat ook binnen éénpersoonsvennootschappen de formele algemene vergadering van aandeelhouders het orgaan dient te zijn waarbinnen door bestuurders en commissarissen rekening en verantwoording wordt afgelegd en om decharge wordt verzocht op basis van de aldaar verstrekte informatie. Ik wijs hier op het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven) en het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010, NJ 2010, 373 (De Rouw/Dingemans q.q.). In het verlengde daarvan roept het voorgestelde artikel 238 lid 3 ook de vraag op of de hierin uitdrukkelijk gemaakte koppeling tussen de decharge en de ondertekening c.q. vaststelling van de jaarrekening betekent dat uitsluitend op basis van de hierin vermelde informatie decharge wordt verleend, of dat ook anderszins bij alle aandeelhouders of de enig aandeelhouder buiten de formele vergadering om bekende informatie onder de dekking van de decharge valt. Relevant in dat verband is ook het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem Beheer). Voordat ik mij, mede aan de hand van de hiervoor genoemde arresten, richt op de reikwijdte van de decharge en de betekenis van de jaarrekening in dat verband, ga ik hieronder eerst nader in op het karakter van de decharge, haar verschijningsvormen, de betekenis hiervan voor de vraag welk orgaan bevoegd is tot het verlenen van decharge, en de mogelijkheden om een besluit tot decharge aan te tasten.

Karakter van de decharge

2.      Decharge betreft, kort gezegd, een door de rechtspersoon verleend ontslag van aansprakelijkheid aan individuele bestuurders en commissarissen voor het door hen gevoerde beleid respectievelijk het door hen uitgeoefende toezicht op dat beleid.[5] De rechtspersoon doet daarbij afstand van zijn recht om een bestuurder of commissaris aan te spreken tot vergoeding van de door hem geleden schade die het gevolg is van een aan de bestuurder respectievelijk commissaris ernstig verwijtbare tekortkoming in zijn taakvervulling tegenover de rechtspersoon.[6] Een decharge ziet in zoverre dan ook uitsluitend op een ontslag van (interne) aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon, en verhindert dus niet dat een derde – waaronder bijvoorbeeld ook een individuele aandeelhouder – tegenover wie de bestuurder of commissaris persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld, deze bestuurder of commissaris voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk kan houden.[7] Dit volgt ook uit artikel 2:248 (138) lid 6 BW, dat voorschrijft dat een aan een bestuurder en commissaris verleende decharge niet aan een aansprakelijkheidsvordering van de curator op grond van dat artikel in de weg staat.[8] De wet biedt overigens weinig houvast, waar het gaat om de decharge. Met uitzondering van artikel 2:248 (138) lid 6 BW en de hiervoor genoemde artikelen 2:49 lid 3, 58 lid 1 en 101/210 lid 3 BW, waarin de vaststelling van de jaarrekening en de decharge worden losgekoppeld, wordt er omtrent de decharge niets nader geregeld in boek 2 BW.[9]

3.      De decharge komt in de praktijk in twee vormen voor. Te onderscheiden zijn de zogenoemde ‘jaarlijkse decharge’ en de decharge ter gelegenheid van een tussentijds aftreden van een bestuurder of commissaris. De jaarlijkse decharge komt in de regel elk jaar aan de orde, bij de naamloze en besloten vennootschap, op de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders waarin het bestuur en de raad van commissarissen rekening en verantwoording afleggen over het door hen in het afgelopen boekjaar gevoerde beleid en het toezicht daarop (artikel 2:210 (101) BW).[10] Die rekening en verantwoording worden afgelegd aan de hand van (een toelichting op) onder meer de jaarrekening, het jaar- of bestuursverslag (artikel 2:391 BW), een (mondeling dan wel schriftelijk) verslag van de commissarissen[11] en de overige aan de jaarrekening en het jaarverslag toe te voegen gegevens (artikel 2:392 BW). Na kennisneming en beoordeling van deze stukken en al hetgeen anderszins nog aan haar ter zake het beleid en het toezicht daarop is medegedeeld, wordt de algemene vergadering in de regel verzocht de bestuurders en commissarissen voor eventuele hieruit blijkende ernstig verwijtbare tekortkomingen decharge te verlenen.[12] Bij de decharge op het moment van een tussentijds, gedurende het boekjaar, al dan niet regulier, aftreden van een bestuurder of commissaris ligt dat anders.[13] In dit geval wordt er meestal niet gedechargeerd op basis van een vooraf afgelegde rekening en verantwoording, maar wordt veelal zonder enig voorbehoud een finale, allesomvattende kwijting aan de betrokken bestuurder of commissaris verleend.[14] Partijen – de vennootschap en de aftredende bestuurder of commissaris – hebben dan de bedoeling om tot een definitieve afrekening en (wederzijdse) finale kwijting te komen wat betreft de beëindiging van hun onderlinge rechtsverhouding.

Bevoegdheid tot verlening van decharge

4.      Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, is de algemene vergadering bevoegd om namens de vennootschap te besluiten omtrent de jaarlijkse decharge van bestuurders en commissarissen.[15] Alhoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt, volgt dit uit de wetsgeschiedenis[16], maar ook uit de aard van de rechtsbetrekking tussen de vennootschap en de bestuurder en commissaris. Deze rechtsbetrekking kenmerkt zich onder meer hierdoor dat de algemene vergadering de bestuurders en commissarissen (in de regel) benoemt[17] en hen in feite, namens de vennootschap, onder toekenning van een bezoldiging (artikel 2:245 (135) BW), opdracht geeft om – binnen door de wet, statuten, reglementen en besluiten gestelde grenzen – hun bestuurlijke respectievelijk toezichthoudende taken te vervullen. Waar de algemene vergadering deze opdracht of taak verleent, en zij de bestuurders en commissarissen ook kan schorsen of ontslaan, is het ook aan haar om te beoordelen of door de bestuurders en commissarissen op ‘behoorlijke’ wijze uitvoering is gegeven aan deze taken.[18] Om de algemene vergadering in staat te stellen dat beleid en het toezicht daarop te beoordelen, dienen het bestuur en de raad van commissarissen daarover jegens haar rekening en verantwoording af te leggen. Deze rekening en verantwoording worden niet alleen afgelegd ter gelegenheid van de jaarvergadering, aan de hand van de in dat kader over te leggen en toe te lichten stukken, maar gedurende het gehele (boek)jaar, aan de hand van alle inlichtingen die worden verstrekt, zo nodig op verlangen van of vanuit de algemene vergadering (artikel 2:217 (107) lid 2 BW). Mocht de algemene vergadering aan de hand van al deze informatie van oordeel zijn dat de bestuurders en commissarissen zich op behoorlijke wijze van hun respectieve taken hebben gekweten, dan kan zij hen daarop decharge verlenen. Mocht daarentegen blijken dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling, waarvoor hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan kan de algemene vergadering hen niet alleen decharge onthouden, maar hen ook schorsen of ontslaan.[19]

5.      Het voorgaande betekent overigens niet dat bestuurders en commissarissen zonder meer een recht op decharge zouden hebben. Waar de vennootschap vrijelijk kan beschikken over haar vermogensrechtelijke aanspraken, kan zij dat in beginsel ook over een besluit omtrent het al dan niet verlenen van decharge.[20] De bestuurders c.q. commissarissen kunnen de vennootschap wel verzoeken om zich uit te spreken over de wijze waarop zij hun taken hebben vervuld.[21] In de regel gebeurt dat door het punt van decharge voor de jaarvergadering te agenderen. De in artikel 2:8 lid 1 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen dan meebrengen dat de algemene vergadering verplicht is om hierover een besluit te nemen.[22] Besluit de algemene vergadering geen besluit omtrent decharge te nemen of besluit zij de decharge af te wijzen, zonder dit besluit (voldoende) te motiveren, dan kan het besluit vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, dan wel een onrechtmatige daad tegenover de bestuurders of commissarissen opleveren.[23] Overigens geldt mijns inziens dat ook als er geen expliciet dechargebesluit is genomen, een impliciet dechargebesluit moet worden aangenomen, in die gevallen dat het bestuur en de raad van commissarissen op deugdelijke wijze aan hun informatieverplichtingen aan de algemene vergadering hebben voldaan, volledige rekening en verantwoording hebben afgelegd, en door de algemene vergadering geen voorbehoud is gemaakt of anderszins de bestuurders of commissarissen hebben aangesproken of een schorsing of ontslag in het vooruitzicht hebben gesteld.[24]

6.      Waar een besluit omtrent de jaarlijkse decharge namens de vennootschap wordt genomen door de algemene vergadering, zou zij ook een besluit omtrent decharge moeten nemen in die gevallen waarin een bestuurder of commissaris tussentijds aftreedt.[25] Dit volgt naar mijn mening uit de bijzondere rechtsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder c.q. commissaris, zoals hiervoor besproken.[26] In de praktijk komt het echter regelmatig voor dat bij een tussentijds aftreden van een bestuurder, in het bijzonder in conflictsituaties, de decharge namens de vennootschap wordt verleend door de raad van commissarissen. De raad van commissarissen onderhandelt dan namens de vennootschap met de bestuurder over een beëindigingsovereenkomst, waarvan ook afspraken omtrent een (wederzijdse) finale kwijting deel uitmaken. Vanuit enerzijds de gedachte dat hier sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie, waarin de raad van commissarissen de vennootschap dient te vertegenwoordigen (artikel 2:256 (146) BW), en anderzijds de gedachte dat hier sprake is van een conflict waaraan snel en slagvaardig een einde moet worden gemaakt, wordt de raad van commissarissen gezien als het (meest) aangewezen orgaan om deze ‘contractuele decharge’ te verlenen.[27] Voorop zou naar mijn mening echter moeten staan dat het de algemene vergadering is die – als ‘opdrachtgever’ namens de vennootschap – dient te beoordelen of door de aftredende bestuurder op behoorlijke wijze uitvoering is gegeven aan de vervulling van zijn bestuursopdracht. Dit klemt temeer in de hier bedoelde conflictsituaties, waar nu juist het functioneren van de bestuurder vaak ter discussie staat.[28]

7.      Voor zover een eerder, tussentijds afgetreden bestuurder of commissaris niet bij zijn aftreden is gedechargeerd, kan hij naar mijn mening later, in het kader van de jaarlijkse decharge alsnog worden gedechargeerd voor de door hem tot het moment van aftreden verrichte handelingen, althans voor zover deze worden verantwoord in de aan de jaarvergadering overgelegde stukken en overigens verstrekte informatie. Dat de betrokken bestuurder of commissaris op het moment, waarop verantwoording wordt afgelegd en om decharge wordt verzocht, geen deel meer uitmaakt van het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen, niet betrokken is geweest bij het opstellen respectievelijk ondertekenen van de jaarrekening, en in zoverre niet ook zelf verantwoording heeft afgelegd, is mijns inziens minder relevant.[29] Waar het om gaat is dat decharge wordt verzocht en wordt verstrekt op basis van hetgeen ter rekening en verantwoording aan de algemene vergadering wordt voorgelegd. Indien en voor zover daarin ook de handelingen worden gemeld, waarvoor de afgetreden bestuurder of commissaris tot zijn aftreden (mede) verantwoordelijk was, en op basis daarvan decharge wordt verleend, dan geldt die decharge ook ten aanzien de afgetreden bestuurder c.q. commissaris. Andersom, geldt er vanzelfsprekend geen decharge voor die feiten en omstandigheden die – bijvoorbeeld mede als gevolg van het feit dat een oud-bestuurder of -commissaris niet betrokken is geweest bij het opstellen van de jaarrekening en overige stukken – niet aan en in de algemene vergadering kenbaar worden gemaakt, of voor zover de algemene vergadering ten aanzien van deze afgetreden bestuurder of commissaris een voorbehoud maakt.

Aantasting van de decharge

8.      Na een verleende decharge kan de vennootschap de betrokken bestuurder of commissaris in principe niet meer aanspreken. Dit vloeit voort uit het feit dat het dechargebesluit heeft te gelden als een besluit met direct externe werking.[30] Het is met andere woorden een besluit waardoor de vennootschap direct tegenover de bestuurder of commissaris is gebonden, zonder dat er nog een uitvoeringshandeling moet plaatsvinden.[31] In bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, en bestaan er toch mogelijkheden voor de vennootschap om een eerder gedechargeerde bestuurder of commissaris aan te spreken. Drie situaties zijn er daarbij te onderscheiden:

• het dechargebesluit blijkt achteraf nietig of vernietigbaar te zijn (artikelen 2:14 respectievelijk 15 BW);
• ondanks een geldig dechargebesluit, moet een beroep op decharge door de bestuurder of commissaris in strijd worden geacht met de redelijkheid en billijkheid; en
• de decharge strekt zich niet uit tot de verweten gedraging.

9.      Het dechargebesluit kan nietig zijn, indien bijvoorbeeld voor het besluit in de algemene vergadering niet de vereiste meerderheid van stemmen wordt verkregen of indien een daarvoor statutair vereist quorum niet wordt behaald.[32] Vernietigbaar kan het dechargebesluit zijn, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW, indien bijvoorbeeld het besluit door een meerderheidsaandeelhouder wordt genomen, die tevens bestuurder is, en die daarbij bewust relevante informatie aan de minderheidsaandeelhouder heeft onthouden, of deze anderszins heeft misleid.[33] De omstandigheid dat het dechargebesluit geldt als een direct extern werkend besluit, betekent dat een eventuele nietigheid of vernietigbaarheid niet aan de betrokken bestuurder of commissaris kan worden tegengeworpen, indien deze het gebrek niet kende of behoefde te kennen (artikel 2:16 lid 2 BW). Een beroep hierop zal vanzelfsprekend niet mogelijk zijn in het hiervoor bedoelde geval dat de grootaandeelhouder ook bestuurder is, en de minderheidsaandeelhouder bewust misleidt. Overigens is het in beginsel toegestaan dat een aandeelhouder zichzelf als bestuurder dechargeert. Ook als het daarbij gaat om opzettelijk of onzorgvuldig toegebracht nadeel aan de vennootschap. Voorwaarde is wel dat de aandeelhoudersvergadering op het moment van dechargeverlening volledig bekend is met de handelingen waarvoor decharge wordt verleend. Zie in dit verband HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem Beheer).[34] In de statuten kan deze mogelijkheid echter uitdrukkelijk worden uitgesloten, waar artikel 2:12 BW de mogelijkheid biedt dat in de statuten wordt bepaald dat door een aandeelhouder geen stem kan worden uitgebracht ten aanzien van een besluit waarbij de vennootschap hem bijvoorbeeld als bestuurder verplichtingen kwijtscheldt, of rechten toekent.

10.    Ook als het dechargebesluit op zich geldig is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de gedechargeerde bestuurder of commissaris zich niet op een hem verleende decharge kan beroepen. In de terminologie van artikel 2:8 lid 2 BW, kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat een bestuurder of commissaris een beroep doet op de hem eerder verleende decharge.[35] Die situatie doet zich volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld voor indien de bestuurder specifieke beleidshandelingen, die een onbehoorlijke taakvervulling opleveren, heeft verzwegen.[36] Overigens kan dan naar mijn mening (primair) het standpunt worden ingenomen dat de bestuurder in dat geval voor die handeling niet is gedechargeerd. Te denken valt voorts aan het geval dat, ondanks dat de aandeelhoudersvergadering volledig bekend was met de handelingen waarvoor zij decharge verleende, deze handelingen hebben geleid tot een benadeling van verschillende bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belangen, zoals die van haar werknemers of haar schuldeisers.[37] Het voorgaande geldt overigens niet alleen voor de na de dechargeverlening nog altijd in functie zijnde bestuurder en commissaris (als “degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken”; artikel 2:8 lid 1 BW), maar ook voor de inmiddels afgetreden of ontslagen bestuurder en commissaris.[38] Zie ook in dit verband HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem Beheer).

Reikwijdte van de decharge

11.    Een andere mogelijkheid voor de vennootschap om een (oud-) bestuurder of commissaris, ondanks een eerder verleende decharge, alsnog aan te spreken tot vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van een (ernstig verwijtbare) onbehoorlijke taakvervulling, doet zich voor in het geval de vennootschap kan aantonen dat de decharge zich niet uitstrekte tot de gedragingen die de (oud-) bestuurder of commissaris worden verweten. De Hoge Raad heeft in enkele arresten aan de jaarlijkse (na vaststelling van de jaarrekening te verlenen) decharge een beperkte reikwijdte gegeven. In dit verband kan in de eerste plaats gewezen worden op het Staleman/Van de Ven-arrest (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360). De Hoge Raad overwoog in dit arrest, kort gezegd, dat een decharge zich niet uitstrekt tot (i) informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde, buiten de algemene vergadering om, de beschikking heeft gekregen, (ii) gegevens die niet uit de jaarrekening blijken, of (iii) gegevens die niet anderszins aan de algemene vergadering bekend zijn gemaakt, alvorens deze de jaarrekening vaststelde (althans, sinds 2001: alvorens deze het besluit tot decharge heeft genomen).[39] In zijn arrest van 25 juni 2010, NJ 2010, 373 (De Rouw/Dingemans q.q.) heeft de Hoge Raad de reikwijdte van de decharge verder aangescherpt door te overwegen dat deze zich niet uitstrekt tot “frauduleuze onttrekkingen (…) die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn”. De omstandigheid dat de “(indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders”, aldus de Hoge Raad (ov. 4.2). De enkele omstandigheid dat de enig aandeelhouder volledig bekend was met of op de hoogte was van de handelingen waarvoor (aan hem zelf als bestuurder) decharge wordt verleend (zie ov. 3.3. in het Ellem Beheer-arrest) is derhalve niet meer voldoende om een bestuurder of commissaris gedechargeerd te houden.[40] “Gegevens die zich alleen in het hoofd van de dechargerende aandeelhouder bevinden en zich niet op de één of andere wijze traceerbaar hebben geuit vallen niet onder een jaarlijkse decharge”, aldus A-G Timmerman in zijn conclusie bij dit arrest (ov. 3.8).

12.    Het voorgaande overziend, kan worden gesteld dat een jaarlijkse decharge zich uitsluitend uitstrekt tot al die informatie die ter verantwoording aan en in de algemene vergadering is verstrekt, en uit de jaarrekening en de verslaglegging (waaronder het jaarverslag, de notulen van de vergadering of daarin af- of overgelegde commissarissen- of accountantsverklaringen[41]) blijkt, of daaruit redelijkerwijs direct – zonder nader onderzoek[42] – af te leiden is, dan wel op andere wijze, voorafgaand aan het besluit omtrent decharge, aantoonbaar aan en in de algemene vergadering kenbaar is gemaakt.[43] Opmerkelijk is dat de Hoge Raad dit standpunt ook inneemt waar het, zoals in de casus die ten grondslag ligt aan het De Rouw/Dingemans-arrest, gaat om een éénpersoonsvennootschap. Ook in het geval dat de enig (middellijk) aandeelhouder zichzelf als bestuurder dechargeert, strekt die decharge zich alleen uit tot die informatie die, kort gezegd, aantoonbaar kenbaar is gemaakt aan en in de algemene vergadering. Dit standpunt lijkt haaks te staan op het voorstel van de wetgever om, in die gevallen dat alle aandeelhouders ook bestuurder zijn (of de enig aandeelhouder ook enig bestuurder is), de besluitvorming omtrent de vaststelling van de jaarrekening én de decharge in beginsel buiten de algemene vergadering om te laten plaatsvinden. Het in het kader van het wetsvoorstel ‘flex-bv’ voorgestelde artikel 2:238 lid 3 gaat uit van de gedachte dat de bekendheid van alle aandeelhouders c.q. de enig aandeelhouder buiten de algemene vergadering om, moet gelden als bekendheid bij de algemene vergadering.[44] Alhoewel de Hoge Raad zijn hiervoor genoemde overwegingen in het De Rouw/Dingemans-arrest niet nader motiveert, lijkt hij uit te gaan van de gedachte dat ook in éénpersoonsvennootschappen, althans voor zover deze een onderneming in stand houden en ook werknemers in dienst hebben, het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming nooit geheel te vereenzelvigen valt met het belang van de enig aandeelhouder.[45] Waar de vennootschap in het kader van een dechargeverlening afstand doet van haar vorderingsrechten op een bestuurder of commissaris, kunnen ook belangen van anderen dan de aandeelhouder een rol van betekenis spelen. Denk aan de belangen van de werknemers, de opvolgende bestuurders, commissarissen en de vennootschap als zodanig bij continuïteit van haar onderneming, maar ook aan de belangen van de schuldeisers van de vennootschap. Bij vennootschappen met meer dan één aandeelhouder spelen ook de belangen van de overige (minderheids)aandeelhouders een belangrijke rol. Al deze belangen spelen met name in die gevallen dat de enig of grootaandeelhouder zichzelf als bestuurder dechargeert, en dus een duidelijk van het vennootschappelijk belang te onderscheiden persoonlijk belang heeft.[46] De hiervoor bedoelde belanghebbenden zullen op de hoogte willen zijn van de reikwijdte van het dechargebesluit, indien op een gegeven moment blijkt dat een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en zich op een hem verleende decharge beroept. Aan de hand daarvan kunnen zij immers beoordelen of en, zo ja, in hoeverre de verweten gedraging door de decharge wordt gedekt, er mogelijkheden zijn om het dechargebesluit te vernietigen of om de bestuurder een beroep op de decharge te ontzeggen, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[47] Waar overigens de bestuurders en commissarissen in hun streven om een ver strekkende dekking onder de decharge te verkrijgen, uitgebreid en kenbaar rekening en verantwoording zullen moeten afleggen aan de algemene vergadering, heeft dit wat betreft hun externe aansprakelijkheidspositie tegenover derden duidelijke risico’s. Voor schuldeisers, waaronder de curator in het faillissement van de vennootschap, kan deze ver gaande ‘disclosure’ aan de algemene vergadering immers aantrekkelijke inzichten en aanknopingspunten bieden voor eventuele aansprakelijkheidsacties tegen de bestuurders en commissarissen.

13.    Bij de decharge ter gelegenheid van een tussentijds aftreden van een bestuurder of commissaris is de situatie in dit opzicht anders. Voor zover door partijen een definitieve afrekening en (wederzijdse) finale kwijting wordt beoogd, moet aan een dergelijke decharge een “zwaarder juridisch gewicht” worden toegekend dan aan de jaarlijkse na vaststelling van de jaarrekening verleende decharge.[48] Waar de vennootschap in principe vrij kan beschikken over haar vermogensrechten, kan zij ook welbewust afstand doen van haar aanspraken tegenover de bestuurder of commissaris die voortvloeien uit schadetoebrengende handelingen, ook als die haar op dat moment niet bekend zijn.[49] Anders dan bij de jaarlijkse decharge, speelt bekendheid met de handelingen waarvoor wordt gedechargeerd hier geen beslissende rol.[50] Slechts onder bijzondere omstandigheden, indien de afgetreden bestuurder of commissaris het dechargerende orgaan bijvoorbeeld bewust heeft misleid[51], en het dechargerende orgaan – mede gelet op de aard en ernst van de verweten gedraging – op geen enkele wijze bedacht behoefde te zijn op deze gedraging, bestaat mijns inziens de mogelijkheid om het dechargebesluit te doen vernietigen of om de oud-bestuurder dan wel -commissaris het recht te ontzeggen om zich op de verleende decharge te beroepen, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Betekenis van de jaarrekening voor de jaarlijkse decharge

14.    Terug naar de jaarlijkse decharge. Zoals opgemerkt, wordt deze door de algemene vergadering in de regel verstrekt op basis van de tijdens de jaarvergadering afgelegde rekening en verantwoording. Die rekening en verantwoording wordt mede afgelegd aan de hand van de (bespreking van de) jaarrekening, maar – als grondslag voor een decharge – schiet alleen de jaarrekening als verantwoordingsdocument tekort.[52] Nog afgezien van het feit dat de jaarrekening geen actueel inzicht biedt – zij wordt met het jaar-of bestuursverslag vaak pas na enkele maanden na afsluiting van het boekjaar ter inzage aan de aandeelhouders voorgelegd[53] – beperkt zij zich bovendien tot een weerslag van alleen de financiële gevolgen van het beleid.[54] Het beleid en ook het toezicht daarop bestaan uit veel meer, meestal specifieke (rechts)handelingen, en betreffen vaak ook meer algemene beleidsvoornemens en strategieën voor de komende jaren, die in een jaarrekening niet naar voren komen.[55] Een decharge op basis van alleen de vastgestelde jaarrekening biedt de bestuurder of commissaris dan ook weinig houvast.[56] Niet alleen de loskoppeling van de besluitvorming omtrent decharge van de vaststelling van de jaarrekening, zoals verwoord in artikel 2:210 (101) lid 3 BW, maar ook de beperkte reikwijdte die de Hoge Raad toekent aan de jaarlijkse decharge, brengen mee dat – wil de decharge ook het gevoerde beleid en het toezicht daarop dekken – een uitvoerige beleidsverantwoording niet alleen kan, maar ook moet worden afgelegd op basis van ook andere stukken dan alleen de jaarrekening. Te denken valt daarbij niet alleen aan het jaar- of bestuursverslag, een (bij voorkeur schriftelijk) commissarissenverslag, de overige aan de jaarrekening en het jaarverslag toe te voegen gegevens als bedoeld in artikel 2:392 lid 1 BW, maar ook aan de algemene vergadering verstrekte aanvullende (beleids)verslagen, memo’s, verklaringen en toelichtingen, alsmede overige mededelingen in de algemene vergadering, mits duidelijk in de notulen geformuleerd en daarmee kenbaar aan de algemene vergadering gedaan.[57] Ondanks deze uitgebreide wijze van beleidsverantwoording, zal het onmogelijk zijn – zeker bij ondernemingen van enige omvang – om het gevoerde beleid en het toezicht daarop tot in detail in deze stukken op te nemen of aan de algemene vergadering mede te delen. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat ook deze niet uitdrukkelijk kenbaar gemaakte ‘beleidsmatige details’ onder de dekking van de decharge vallen, althans voor zover zij samenhangen met het beleid zoals dat wel uitdrukkelijk aan en in de algemene vergadering is verantwoord.[58] Een uitzondering moet worden gemaakt voor “abnormale, buiten de gewone werkkring en buiten een normaal beleid vallende (…) handelingen”.[59] Deze worden door de decharge niet gedekt.

Slot

15.    Uit de hiervoor besproken arresten inzake Staleman/Van de Ven en De Rouw/ Dingemans q.q. volgt dat de Hoge Raad een beperkte reikwijdte aan de jaarlijkse decharge toekent. Deze decharge strekt zich alleen uit tot die ernstig verwijtbare tekortkomingen in de taakvervulling van individuele bestuurders en commissarissen die uitdrukkelijk en kenbaar aan en in de algemene vergadering zijn verantwoord. Willen bestuurders en commissarissen een ver strekkende dekking onder de decharge verkrijgen, dan zullen zij derhalve uitgebreid en kenbaar rekening en verantwoording moeten afleggen aan en in de algemene vergadering. Niet alleen aan de hand van (een bespreking van) de jaarrekening, maar vooral ook aan de hand van het bestuursverslag, een commissarissenverslag en andere stukken waaruit het beleid en het toezicht daarop kunnen worden gekend. Zoals opgemerkt, zal dat niet zonder risico zijn voor hun aansprakelijkheidspositie tegenover derden. Deze beperkte reikwijdte van de decharge, aan de hand van een kenbare rekening en verantwoording, geldt naar mijn mening ook in die situaties dat straks – op grond van het toekomstige artikel 2:238 lid 3 BW – binnen een ‘éénpersoons-bv’, of een besloten vennootschap waarin alle aandeelhouders ook bestuurders zijn, ook buiten een formele algemene vergadering om rekening en verantwoording kan worden afgelegd en decharge kan worden verleend. Ook in deze gevallen strekt de decharge zich alleen uit tot die informatie die daadwerkelijk, zij het buiten de algemene vergadering om, kenbaar is. De enkele omstandigheid dat de aandeelhouder-bestuurder zelf volledig bekend was met de handelingen waarvoor hem als bestuurder decharge is verleend, is – in het licht van het De Rouw/Dingemans-arrest – niet voldoende meer om hem gedechargeerd te houden.

---

* Advocaat/partner bij Daniels Huisman Advocaten.

[1] Zie voor een historisch overzicht: H. Beckman, Decharge op de grondslag van de jaarrekening, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan P. van Schilfgaarde, Kluwer 2000, p. 17 t/m 22; en B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 39 en 40.

[2] Wet van 4 oktober 2001, Stb. 2001, 467; in werking getreden met ingang van 1 december 2001. Voor de naamloze en besloten vennootschap volgt dit uit artikel 2:101/210 lid 3 BW, voor de vereniging uit artikel 2:49 lid 3 BW, en voor de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij uit artikel 2:58 lid 1 BW. Zie voor (in Nederland gevestigde) beurs-nv’s ook best practice bepaling IV.1.6 Nederlandse Corporate Governance Code. W. Bosse, De invloed van de Nederlandse corporate governance code op statuten van beursgenoteerde vennootschappen, Ondernemingsrecht 2004-7, p. 270/271.

[3] De wetgever wilde, door een expliciet, afzonderlijk besluit omtrent decharge te verlangen, bevorderen dat er door het bestuur en de raad van commissarissen beter rekening en verantwoording aan de algemene vergadering zou worden afgelegd over het gevoerde beleid en het toezicht daarop (TK 2000-2001, 27 483, nr. 3 en nr. 5, p. 3). Loskoppeling van de vaststelling van de jaarrekening en het besluit omtrent decharge moest ook voorkomen dat de algemene vergadering die decharge wilde onthouden, de jaarrekening niet zou kunnen vaststellen en daarmee ook de mogelijkheid van dividenduitkeringen zou blokkeren. Zie EK 2000-2001, 27 483, nr. 293a, p. 2.

[4] Voorwaarde is voorts dat alle vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd, en de statuten deze wijze van vaststelling van de jaarrekening niet hebben uitgesloten. Zie EK 2009-2010, 31 058, A, p. 19.

[5] H. Beckman, Decharge op de grondslag van de jaarrekening, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan P. van Schilfgaarde, Kluwer 2000, p. 17. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgave IvO RUG, nr. 29, Kluwer 1998, p. 79. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 479.

[6] Immers, alleen indien de bestuurder of commissaris een ernstig verwijt van de onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt, kan de rechtspersoon hem ex artikel 2:9 BW aansprakelijk stellen. Zie HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, ov. 3.3.1 (Staleman/Van de Ven).

[7] Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 480.

[8] Deze bepaling geldt ook bij faillissement van de volledig rechtsbevoegde vereniging die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (artikel 2:53a BW), de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:53a BW) en de stichting die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (artikel 2:300a BW). Voor de commissaris zijn zowel artikel 2:248 (138) BW als artikel 2:9 BW van toepassing op grond van artikel 2:259 (149) BW.

[9] Volledigheidshalve wijs ik nog wel op artikel 6:160 lid 2 BW, waarin de afstand van een vordering om niet (kwijtschelding) wordt geregeld. Anders dan in Nederland is in Duitsland, in par. 120 Aktiengesetz, een vrij uitvoerige dechargeregeling opgenomen. Zie A.G.H. Klaassen, Decharge in een jas naar Duitse snit?, Ondernemingsrecht 2006-16, p. 588-592.

[10] Ik beperk mij hierna tot de naamloze en besloten vennootschap. Bij de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij worden rekening en verantwoording afgelegd aan de algemene ledenvergadering (artikel 2:49 BW respectievelijk artikel 2:58 BW). Bij de stichting aan het daartoe volgens de statuten bevoegde orgaan, of – indien de statuten geen orgaan aanwijzen – het toezichthoudende orgaan, dan wel – bij gebreke daarvan – het bestuur (artikel 2:300 lid 3 BW). Deze organen zijn in de regel ook bevoegd te besluiten omtrent decharge. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgave IvO RUG, nr. 29, Kluwer 1998, p. 80.

[11] Een schriftelijk commissarissenverslag wordt op grond van de wet niet verplicht gesteld. Wel schrijft best practice bepaling III.1.2 Nederlandse Corporate Governance Code voor dat een (schriftelijk) verslag van de raad van commissarissen deel uitmaakt van de jaarstukken van een (in Nederland gevestigde) beursgenoteerde nv.

[12] Overigens bestaat er voor het bestuur of de raad van commissarissen geen wettelijke plicht om decharge te vragen. Zie H. Beckman, Misverstanden om en rond decharge, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 393. De statuten kunnen daartoe wel verplichten. Zwijgen deze op dit punt, dan kan bijvoorbeeld door het (opvolgend) bestuur worden besloten om het punt van de decharge niet te agenderen of – indien geagendeerd – het agendapunt in te trekken. Zie F.J.P. van den Ingh en R.G.J. Nowak, Corporate governance-perikelen bij Ahold, Ondernemingsrecht 2003-17, p. 639. Aandeelhouders die zich wensen uit te laten omtrent decharge, hebben op grond van artikel 2:222 (112) BW en artikel 2:114a BW mogelijkheden om dit punt te agenderen. Meer structureel kan worden gedacht aan een door de algemene vergadering te nemen besluit tot statutenwijziging, waarbij de decharge als jaarlijks terugkerend agendapunt wordt voorgeschreven. Zie A.G.H. Klaassen, Decharge in een jas naar Duitse snit?, Ondernemingsrecht 2006-16, p. 590.

[13] H. Beckman, Decharge van bestuurders en commissarissen, Ondernemingsrecht 2005-4, p. 141.

[14] H.J.M.N. Honée, Decharge, in: De Naamloze Vennootschap 75, 4 april 1997, p. 93. B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 38.

[15] M.J.G.C. Raaijmakers, Ellem Beheer BV, AA 1990, 328. Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht , Kluwer 2006, nr. 3.9.3, p. 279-281 en nr. 4.8.4, p. 423-427. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 479.

[16] Zie de wetsgeschiedenis van de wet van 2 juli 1928, Stb. 216. Zie ook TK 2000-2001, 27 483, nr. 3, p. 3 en 4 (MvT bij het wetsvoorstel ‘kwijting aan bestuurders en commissarissen’): de loskoppeling van de besluitvorming omtrent de vaststelling van de jaarrekening en omtrent de decharge, als verwoord in artikel 2:210 (101) lid 3 BW, bevordert het afleggen van verantwoording door bestuurders en commissarissen en zorgt er voor dat aandeelhouders willens en wetens besluiten over het al dan niet verlenen van decharge. Zie ook  TK 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 39 en EK 2009-2010, 31 058, A, p. 19 (wetsvoorstel ‘flex-bv’): indien alle bestuurders ook aandeelhouders zijn, geldt de ondertekening van de jaarrekening door hun allen als vaststelling van de jaarrekening en als decharge; een afzonderlijk besluit over decharge, nadat verantwoording aan de algemene vergadering is afgelegd, heeft dan weinig meerwaarde.

[17] Bij structuurvennootschappen worden de bestuurders benoemd door de raad van commissarissen. Zie artikel 2:272 (162) BW.

[18] Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht , Kluwer 2006, nr. 3.9.2, p. 277. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgave IvO RUG, nr. 29, Kluwer 1998, p. 80. J.B. Huizink, Bestuurders van rechtspersonen, Uitgave IvO RUG, Kluwer 1989, p. 106. Zie ook C.A. Schwarz, Iets over bestuurderschap, verantwoording, aansprakelijkheid, decharge en kwijting van bestuurders van vennootschappen, Dossier nr. 48/oktober 2001, p.51, die het denkbaar acht dat de dechargebevoegdheid statutair wordt gedelegeerd aan de raad van commissarissen.

[19] Een andere kwestie is dat (een meerderheid in) de algemene vergadering het niet eens is met het gevoerde beleid. In dat geval kan zij in beginsel sturend optreden, zonodig door (te dreigen) gebruik te maken van onder andere het haar toekomende recht de bestuurders en/of commissarissen te schorsen of ontslaan. In de praktijk wordt bij ‘open’, beursgenoteerde vennootschappen in die gevallen ook wel decharge aan de bestuurders of commissarissen onthouden. Niet zozeer om de mogelijkheid van een aansprakelijkstelling open te houden, maar meer om uitdrukking te geven aan een ongenoegen omtrent het gevoerde beleid. Zie R. Abma, Ontwikkelingen in en conclusies uit de jaarlijkse algemene vergaderingen 2009, Ondernemingsrecht 2009 – 12, p. 505. B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 38.

[20] TK 2000-2001, 27 483, nr. 3, p. 2. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 479. Zie ook P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Kluwer 2009, nr. 111, p. 343.

[21] J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgave IvO RUG, nr. 29, Kluwer 1998, p. 79. Zie ook zijn noot bij HR 25 juni 2010, JOR 2010/227 (De Rouw/Dingemans q.q.).

[22] P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Kluwer 2009, par. 111, p. 343. Vergelijk Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Kluwer 2006, nr. 3.9.3, p. 280/281, die zich op het standpunt stelt dat bestuurders en commissarissen recht op duidelijkheid hebben, in die zin dat de algemene vergadering zich uitlaat over het wel of niet verlenen van decharge.

[23] A.G.H. Klaassen, Decharge in een jas naar Duitse snit?, Ondernemingsrecht 2006-16, p. 590.

[24] M.J.G.C. Raaijmakers, Ellem Beheer BV, AA 1990, 328. Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Kluwer 2006, nr. 3.9.3, p. 280/281. H. Beckman, Decharge op de grondslag van de jaarrekening, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan P. van Schilfgaarde, Kluwer 2000, p. 28. Zie ook het in het wetsvoorstel flex-bv voorgestelde artikel 2:238 lid 3 BW, dat ook uitgaat van een impliciete decharge die voortvloeit uit de ondertekening c.q. vaststelling van de jaarrekening door alle aandeelhouders die ook bestuurder zijn (EK 2009-2010, 31 058, A, p. 19).

[25] Zie ook W.J.M. van Veen, Wetswijziging kwijting bestuurders en commissarissen: enkele kanttekeningen bij een opmerkelijke tournure, Bedrijfsjuridische Berichten 2001, p. 204 en 205.

[26] Dit maakt deze situatie dan ook wezenlijk anders ten opzichte van andere gevallen waarin normaal gesproken door het bestuur namens de vennootschap afstand wordt gedaan van haar vermogensrechtelijke aanspraken tegenover derden. Anders: de Minister van Justitie in zijn Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer in het kader van het wetsvoorstel ‘kwijting aan bestuurders en commissarissen’; EK 2000-2001, 27 483, nr. 293a, p. 4. Vergelijk B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 45.

[27] Aldus de Minister van Justitie in zijn Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer; EK 2000-2001, 27 483, nr. 293a, p. 4. Zie hierover ook: B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 45; en R.A. van Orsel, Besluitvorming en vertegenwoordiging inzake vrijwaring van bestuurders en commissarissen, Ondernemingsrecht 2007-10/11, p. 403 Zie ook C.A. Schwarz, Iets over bestuurderschap, verantwoording, aansprakelijkheid, decharge en kwijting van bestuurders van vennootschappen, Dossier 2001, p. 52/53, die zich, kort gezegd, op het standpunt stelt dat een door het bestuur en/of de raad van commissarissen bevoegd namens de vennootschap verleende decharge aan de aandeelhoudersvergadering kan worden toegerekend, maar dat het – gelet op eventuele conflicterende belangen – beter zou zijn om die decharge met instemming van de aandeelhoudersvergadering te verlenen.

[28] Zie W.J.M. van Veen, Wetswijziging kwijting bestuurders en commissarissen: enkele kanttekeningen bij een opmerkelijke tournure, Bedrijfsjuridische Berichten 2001, p. 204 en 205. Hij wijst er voorts op dat toekenning van deze bevoegdheid aan de raad van commissarissen op grond van de tegenstrijdig belangregeling (EK 2000-2001, 27 483, nr. 293a, p. 4) weinig houvast biedt in die gevallen dat er bijvoorbeeld geen raad van commissarissen is, een tegenstrijdig belang statutair is ‘weggeschreven’ (de bestuurder dus in alle gevallen bevoegd blijft de vennootschap te vertegenwoordigen), en het gaat om decharge ten aanzien van een aftredende commissaris.

[29] Zie ook B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 46/47. Anders: H. Beckman, Misverstanden om en rond decharge, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 393; en Decharge van bestuurders en commissarissen, Ondernemingsrecht 2005-4, p. 139-141. Volgens Beckman vallen tussentijds afgetreden bestuurders en commissarissen buiten de decharge, omdat zij niet behoren tot de bestuurders en commissarissen die de jaarrekening, het bestuurs- en commissarissenverslag opstellen en ondertekenen en op die wijze verantwoording afleggen over het – in hun visie – gevoerde beleid, de financiële gevolgen daarvan, en het toezicht daarop. Hij acht een decharge voor de tussentijds afgetreden bestuurder of commissaris in dat geval alleen mogelijk indien deze uitdrukkelijk in het dechargebesluit wordt betrokken.

[30] M.J.G.C. Raaijmakers, Ellem Beheer BV, AA 1990, 328. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 479.

[31] Anders dan de enkele mededeling van het besluit (artikel 3:37 lid 3 BW), indien de bestuurder c.q. commissaris niet aanwezig was ten tijde van het nemen van het besluit. Zie P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Kluwer 2009, par. 44 en par. 98. Anders: J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgave IvO RUG, nr. 29, Kluwer 1998, p. 80, die de decharge beschouwt als een afstand van een vordering om niet (kwijtschelding) als bedoeld in artikel 6:160 BW, die als tweezijdige rechtshandeling pas tegenover de bestuurder of commissaris werkt nadat deze daarvan kennis heeft genomen en de decharge heeft geaccepteerd, althans niet onverwijld heeft afgewezen.

[32] P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Kluwer 2009, par. 95.

[33] EK 2000-2001, 27 483, nr. 293a, p. 4. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 481. Zie omtrent een (gedeeltelijke) vernietiging van een dechargebesluit ex artikel 2:15 lid 1 sub b BW wegens een onjuiste corporate governance verklaring: A.G.H. Klaassen, Corporate governance-verklaring, Ondernemingsrecht 2010-3, p. 165. Bij het instellen van een vordering tot vernietiging moet wel rekening worden gehouden met de vervaltermijn van één jaar als bedoeld in artikel 2:15 lid 5 BW.

[34] In dat geval is de decharge als rechtshandeling ook niet nietig ex artikel 3:40 lid 1 BW.

[35] Een beroep op deze zogenoemde corrigerende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is ook mogelijk na afloop van de in artikel 2:15 lid 5 BW bedoelde vervaltermijn.

[36] HR 20 juni 1924, NJ 1924, 1007 (Truffino). Zie ook H. Beckman, Decharge op de grondslag van de jaarrekening, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan P. van Schilfgaarde, Kluwer 2000, p. 23.

[37] Zie Hof Den Bosch 11 september 2007, JOR 2007/264 (Dingemans q.q./De Rouw), ov. 8.22 en 8.23. Zie ook: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 479; de conclusie van A-G Timmerman, ov. 3.7, bij HR 25 juni 2010, NJ 2010, 373 (De Rouw/Dingemans q.q.); en H. Beckman, Bestuurdersaansprakelijkheid en reikwijdte decharge, Ondernemingsrecht 2010-13, p. 562 en 563.

[38] Gesteld zou kunnen worden dat de oud-bestuurder of -commissaris op grond van het dechargebesluit een (wettelijk) recht tegenover de vennootschap heeft dat door gedragingen “binnen de sfeer” van de vennootschap rechtstreeks beïnvloed kan worden, en dat zij in zoverre hebben te gelden als krachtens de wet en de statuten betrokken organisatiegenoten. Vergelijk C.W. de Monchy en L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 1991, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1991, p. 49.

[39] Ov. 3.4.1. Zie ook eerder HR 17 juni 1921, NJ 1921, 737 (Deen/Perlak), waarin de Hoge Raad overwoog dat een decharge verbonden aan de goedkeuring van de jaarrekening zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen uit die jaarrekening blijkt, en HR 20 juni 1924, NJ 1924, 1007 (Truffino), waarin werd overwogen dat de goede trouw zich ertegen verzet dat een bestuurder zich beroept op een hem (uitdrukkelijk) verleende decharge, indien de verweten handelingen niet uit de jaarrekening (kunnen) blijken, door hem zijn verzwegen en de aandeelhouders geen reden hadden om daarop verdacht te zijn.

[40] Zie in gelijke zin: Hof ’s-Hertogenbosch 7 september 2010, LJN BN8034.

[41] Zie ook Hof 11 september 2007, JOR 2007/264 (Dingemans q.q./De Rouw), ov. 8.20, en Hof 1 juli 2008, JOR 2008/295 (Dingemans q.q./De Rouw), ov. 12.10.

[42] Zie E.A. de Jong, Het spookbeeld van de decharge herrezen?, Ondernemingsrecht 2001-8, p. 234, die een zekere onderzoeksplicht van de algemene vergadering aanneemt in die gevallen dat er een vermoeden bestaat dat er onbehoorlijk is gehandeld.

[43] Vergelijk ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 480. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman bij het De Rouw/Dingemans-arrest, ov. 3.8; alsmede J.B. Wezeman in zijn noot bij HR 25 juni 2010, JOR 2010/227 (De Rouw/Dingemans q.q.).

[44] Naar mijn mening had de Hoge Raad dit ook voor ogen in het Ellem Beheer-arrest. Vergelijk H.J.M.N. Honée, Decharge, in: De Naamloze Vennootschap 75, 4 april 1997, p. 93; en ook H. Beckman, Decharge op de grondslag van de jaarrekening, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan P. van Schilfgaarde, Kluwer 2000, p. 26 en 27. Zie ook Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Kluwer 2006, nr. 3.9.3, p. 281, die van mening is dat in persoonsgebonden en familievennootschappen, op grond van redelijkheid en billijkheid, ook rekening moet worden gehouden met hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijs konden weten of tot hetgeen zij, mede gelet op verstrekte informatie, bedacht konden zijn.

[45] Zie de conclusie van A-G Timmerman bij het De Rouw/Dingemans-arrest, ov. 3.7. Zie reeds eerder J.M.M. Maeijer in zijn noot onder HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem Beheer). Zie ook J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgave IvO RUG, nr. 29, Kluwer 1998, p. 82.

[46] J.M.M. Maeijer in zijn noot onder HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem Beheer).

[47] Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 481. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman onder het De Rouw/Dingemans-arrest, ov. 3.7.

[48] Conclusie A-G Timmerman bij het De Rouw/Dingemans-arrest, ov. 4.8.

[49] H.J.M.N. Honée, Decharge, in: De Naamloze Vennootschap 75, 4 april 1997, p. 93.

[50] H.J.M.N. Honée, Decharge, in: De Naamloze Vennootschap 75, 4 april 1997, t.a.p.

[51] Zie ook EK 2000-2001, 27 483, nr. 293a, p. 4.

[52] H. Beckman, Decharge op de grondslag van de jaarrekening, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan P. van Schilfgaarde, Kluwer 2000, p. 22. B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 41.

[53] Artikel 2:210 (101) lid 1 BW gaat uit van een termijn van maximaal vijf maanden, die op grond van bijzondere omstandigheden kan worden verlengd tot maximaal 11 maanden, waarbinnen het bestuur deze stukken dient op te stellen en ter inzage dient te leggen.

[54] H. Beckman, Decharge van bestuurders en commissarissen, Ondernemingsrecht 2005-4, p. 139. Sanders/Westbroek, BV en NV, Serie Recht en Praktijk, nr. 23, par. 5.9.3, p. 181/182.

[55] B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 41/42.

[56] B. Bier, De marge van decharge, in: Verantwoording (aan Hans Beckman), 2006, p. 41.

[57] P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Kluwer 2009, nr. 111, p. 342. Vergelijk ook H. Beckman, Misverstanden om en rond decharge, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 393.

[58] Vergelijk E.A. de Jong, Het spookbeeld van de decharge herrezen, Ondernemingsrecht 2001-8, p. 234.

[59] H. Beckman, Decharge op de grondslag van de jaarrekening, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan P. van Schilfgaarde, Kluwer 2000, p. 28.