“Dan vragen we toch het eigen faillissement aan…”

Over de lege boedel, misbruik van bevoegdheid en de voornemens van minister Dekker

“De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard”. Zo luidt het eerste artikel van de faillissementswet. Een heldere bepaling, zo lijkt: verkeer je in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, dan kun je je eigen faillissement aanvragen. In de praktijk blijkt dat echter maar ten dele waar. Want onder omstandigheden kan het aanvragen van het eigen faillissement zelfs worden beschouwd als misbruik van bevoegdheid.

Aangezien het faillissement tot doel heeft het vermogen te vereffenen en te verdelen onder de schuldeisers, is naast de voornoemde ‘toestand’ ook noodzakelijk dat er daadwerkelijk vermogen (te verwachten) is. Zijn er bijvoorbeeld geen debiteurposten, geen (on)roerende zaken, geen personeel en zijn de bedrijfsactiviteiten al gestaakt, dan levert de eigen aanvraag van het faillissement misbruik van bevoegdheid op. De aanvrager weet immers ten tijde van de aanvraag al dat er geen (te verdelen) vermogen is. In dat geval zal de rechtbank oordelen dat de aanvrager geen belang heeft bij de faillissementsaanvraag en zal het faillissement dan ook niet uitspreken.

Wat is er in dat geval wel mogelijk?
In dat geval rest eigenlijk alleen de turboliquidatie. Sinds 1994 is het in Nederland mogelijk om een vennootschap te turbo-liquideren: de algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten om de vennootschap te ontbinden en te liquideren. De ontbinding kan vervolgens worden ingeschreven in het Handelsregister. Voorwaarde voor de turboliquidatie is dat op het moment van het ontbindingsbesluit geen bekende baten meer zijn.

Er wordt in het geval van turboliquidatie geen curator aangesteld, waardoor er minder waarborgen zijn voor schuldeisers dan in een faillissementssituatie. Te denken valt aan de beoordeling van bepaalde transacties, onbehoorlijk bestuur of onbekend vermogen. Schuldeisers vernemen pas van de turboliquidatie als de gehele afwikkeling achter de rug is.

Het is niet ondenkbaar dat het beleid van rechtbanken – om geen faillissement meer uit te spreken in het geval er geen vermogen is –  zal leiden tot een toename van het aantal turboliquidaties. Mogelijk zal dit zelfs leiden tot misbruik van de turboliquidatie. Om die reden meent minister Dekker dat er meer waarborgen moeten komen voor schuldeisers die te maken krijgen met een turboliquidatie.

Brief van minister Dekker
In zijn brief aan de Tweede Kamer van september 2019 noemt hij een aantal beoogde maatregelen die moeten leiden tot meer transparantie voor de schuldeisers:

• Het bestuur dient zorg te dragen voor een algemene bekendmaking van de ontbinding;
• Het bestuur zal worden verplicht tot het opstellen en deponeren van een slotbalans over het boekjaar waarin de turboliquidatie plaatsvindt;
• Vóór de doorhaling van de rechtspersoon in het handelsregister dienen alle jaarrekeningen over eerdere boekjaren openbaar te zijn gemaakt, tenzij daarvoor een ontheffing is verleend.

Op die manier heeft de betreffende schuldeiser inzicht in de financiële gang van zaken. Zij krijgt daarmee meer mogelijkheden om een en ander te beoordelen en eventueel te laten toetsen. Het is dan aan de schuldeiser om daar iets mee te doen of niet. 

Minister Dekker heeft toegezegd in 2020 een voorontwerp voor wetswijziging voor consultatie aan te bieden.

Heeft u vragen over de aanvraag van een (eigen) faillissement of over de turboliquidatie, dan adviseer ik u graag.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.