Heeft een makelaar recht op zijn overeengekomen courtage wanneer succesvol een beroep wordt gedaan op financieringsvoorbehoud?

Van de meeste koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken maakt de ontbindende voorwaarde van ‘het niet kunnen krijgen van financiering’ deel uit. En bij de meeste koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken vindt (aan- of ver-)koopbemiddeling door een makelaar plaats. Maar hoe zit het met de courtage voor de makelaar wanneer de koop definitief niet doorgaat?

Die vraag is recent beslist door de Hoge Raad.

Casus

De zaak was nogal standaard. Er was een overeenkomst van bemiddelingsopdracht, met een courtage van 1,25 % van de koopsom. Het pand werd verkocht (voor EUR 812.500,00) en er was een financieringsvoorbehoud overeengekomen:

Wanneer niet voor 28 oktober 2011 twee afwijzingen per aangetekende brief of per fax aan de notaris van de verkoopster of haar makelaar waren getoond was de koopovereenkomst definitief.

Op 28 oktober 2011 mailt de koper aan een waarnemer van de makelaar dat het niet gelukt is financiering te verkrijgen en sluit één afwijzing bij en voegt daaraan toe “Mocht je er nog een willen dan kan ik die eventueel later nog toe mailen.” Ook zit bij die mail een mail van een hypotheekadviseur (van 26 oktober 2011) dat de afwijzing van nog een andere bank zal volgen.

Op 21 december 2011 stuurt de makelaar aan de koper een bericht waarin gesteld wordt dat niet voldaan is aan de voorwaarden om een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud en dat de koop dus definitief is geworden (bij verdere lezing van het arrest lijkt dat nogal een soloactie van de makelaar te zijn geweest). De koper mailt de verkoper op 24 december 2011 dat de koopovereenkomst op 28 oktober 2011 is ontbonden.

Op 8 februari 2012 stuurt de makelaar een courtagenota van EUR 12.255,64. Hij schrijft daarbij aan de verkoper dat de koopovereenkomst definitief is geworden en dat als de koper niet afneemt en de koopprijs niet betaalt de verkoper de kosten (waaronder de courtagenota) op de koper kan verhalen. De verkoper betaalt de makelaar niet en wordt gedagvaard door de makelaar. De makelaar stelt zich op het standpunt dat de koopovereenkomst definitief is geworden en dat het de eigen keuze is van de verkoper om de koop niet door te laten gaan.

Wanneer wordt een beroep op de ontbindende voorwaarde geaccepteerd

De kantonrechter wijst de vordering van de makelaar af, en meldt daarbij dat een eerdere afwijzing van de financieringsaanvraag al voor 28 oktober 2011 in bezit van de verkoper danwel de makelaar was. De makelaar gaat in hoger beroep maar ook het gerechtshof wijst de eis af. De makelaar gaat in cassatie bij de Hoge Raad. Die geeft de makelaar in theorie gelijk: het recht van de makelaar op courtage komt niet te vervallen op de enkele grond dat de verkoper het beroep op de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard. Er moet namelijk worden gekeken naar de (beweeg)redenen voor het accepteren van het beroep op de ontbindende voorwaarde. Zijn dat slechte (de Hoge Raad spreekt van “kennelijk ontoereikende gronden”) dan blijft het recht van de makelaar op courtage in stand. Maar zijn dat niet zondermeer slecht te noemen redenen dan zit het anders. In deze zaak vindt de Hoge Raad dat redelijkerwijs betwijfeld kan worden of een beroep op het feit dat niet per aangetekende brief of per fax doch per mail het beroep op de ontbindende voorwaarde was gedaan en / of het feit dat wellicht niet vóór 28 oktober 2011 twee afwijzingen van de financieringsaanvraag aan de verkoper waren getoond het gehaald zou hebben. En dus heeft het de verkoper vrij gestaan het beroep op de ontbindende voorwaarde te accepteren. En dan vervalt ook het recht van de makelaar op courtage.

De zorgplicht van de makelaar

De Hoge Raad haalt zelfs de sneer aan die de kantonrechter de makelaar gegeven heeft: de makelaar had niet zelf (en waarschijnlijk tegen de wil van de verkoper) op 21 december 2011 een ingebrekestelling aan de koper mogen sturen. Daarmee heeft de makelaar de plicht tot zorg die een goed makelaar moet betrachten geschonden en belangenverstrengeling in de hand gewerkt.

Samenvatting

De hoofdregel in de wet is dat de courtage verschuldigd is wanneer de overeenkomst met ontbindende voorwaarde tot stand komt, ongeacht of de ontbindende voorwaarde wordt ingeroepen. Van die hoofdregel kan worden afgeweken, bijvoorbeeld door overeen te komen dat courtage alleen verschuldigd zal zijn wanneer de bemiddelde overeenkomst ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. In dat geval is de opdrachtgever het loon ook verschuldigd, tenzij de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend (art. 7 : 426 lid 2 BW). Naar moet worden aangenomen was tussen makelaar en verkoper overeengekomen dat de courtage alleen verschuldigd zou zijn wanneer de koopovereenkomst (niet ontbonden en dus) uitgevoerd zou worden. Het is daarom belangrijk voor ogen te houden dat de in het hier besproken arrest gegeven rechtsregel ziet op de situatie dat het recht op courtage afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de overeenkomst. Als dat niet het geval is speelt de vraag naar de beweegreden voor het accepteren van een beroep op de ontbindende voorwaarde dus in het geheel niet en is de courtage domweg verschuldigd.

Heeft u vragen omtrent courtages, ontbindende voorwaarden of vastgoedrecht vragen in het algemeen? Neemt u dan vrijblijvend contact op met mr. Hans Stegeman, lid van de Praktijkgroep Vastgoedrecht, Strafrecht en Erfrecht.

 Deze blog is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van  algemene informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.