Beperkte mogelijkheden om een al aanbestede opdracht te vernietigen

Inleiding: bezwaar tegen gunning na aanbesteding

Indien inschrijvers en andere belanghebbenden zich niet kunnen vinden in een gehouden aanbesteding en zij daarom gunning van de opdracht (sluiting van de overeenkomst) willen voorkomen, dan is de aangewezen weg om (tijdig) een kort geding procedure bij de voorzieningenrechter aanhangig te maken. In die procedure kunnen dan vorderingen worden ingesteld ter voorkoming van definitieve gunning aan de partij, die als winnaar in de aanbesteding uit de bus is gekomen.

Als de voorzieningenrechter – om welke reden dan ook – die bezwaren tegen de gehouden aanbesteding niet deelt en de vordering afwijst, dan kan er tegen die uitspraak van de voorzieningenrechter door de klagende partij bij het Hof hoger beroep worden ingesteld. Dat klinkt wel strijdvaardig, maar wat als de aanbestedende dienst tussentijds alsnog overgaat tot het definitief gunnen van de opdracht aan de partij en de uitspraak in hoger beroep niet afwacht? Zijn er dan nog mogelijkheden die om overeenkomst te vernietigen?

Over deze vraag heeft eind 2016 de Hoge Raad – en nadien het Hof in verschillende procedures – zich uitgelaten. In deze gevallen sloot de aanbestedende dienst dus na de kort geding procedure in eerste aanleg bij de voorzieningenrechter de overeenkomst, terwijl de klager een procedure bij het Hof aanhangig had gemaakt.    

Vernietiging overeenkomst na aanbesteding

Er zijn drie mogelijkheden op grond waarvan een overeenkomst vernietigd kan worden:

• De eerste mogelijkheid betreft de situatie waarin de overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels vernietigd wordt indien er sprake is van specifieke in de artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden, zoals het geval waarin de overeenkomst is gesloten op basis van een onwettig onderhandse gunning of de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming van de verplichte opschortende termijn.
• De tweede mogelijkheid waarin een overeenkomst kan worden vernietigd of nietig is betreft de situatie waarin de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Dat zal niet snel het geval zijn omdat daarvan op zich nog geen sprake van is als er strijd is met de aanbestedingsregels.
• De laatste mogelijkheid om de overeenkomst te vernietigen betreft het geval dat de overeenkomst is gesloten onder invloed van een wilsgebrek (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden, dwaling).

Beperkte aantal gronden voor vernietiging overeenkomst

Alleen in deze drie gevallen kan de overeenkomst nog worden vernietigd. Een ruimere mogelijkheid om de overeenkomst te vernietigen acht de Hoge Raad onwenselijk omdat dan een ruimere mogelijkheid ontstaat dan de aanbestedingswet biedt. Die wet schrijft als hoofdregel voor dat een vordering tot vernietiging binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomt dient te worden ingesteld (in specifiek genoemde gevallen is dat dertig dagen na bekendmaking van de gegunde opdracht of dertig dagen na kennisgeving van de gesloten overeenkomst).

Hiermee is een evenwicht beoogd tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen, met als bedoeling te voorkomen dat er een te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden aan de zijde van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt.

Conclusie

Het gevolg van deze rechtszekerheid is dus dat een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst, tenzij het de mogelijkheid van artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 betreft, niet meer op grond van strijdigheid met het aanbestedingsrecht valt te vernietigen. Een na kort geding gesloten overeenkomst is vrijwel onaantastbaar in hoger beroep. Wel kan dan nog getracht worden in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen van de aanbestedende dienst.

Heeft u vragen hierover of over andere aspecten met betrekking tot aanbestedingsrecht? Neem vrijblijvend contact op met mr. Koert Kroeze, schrijver van deze blog-bijdrage en lid van de praktijkgroep Aanbestedingsrecht.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.