Bestuurdersaansprakelijkheid: handelen medebestuurder als belangrijke oorzaak faillissement

Op 9 juli 2021 heeft de Hoge Raad een interessante uitspraak¹ gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement ex artikel 2:248 BW. De Hoge Raad behandelt de vraag of omstandigheden die binnen het (meerhoofdige) bestuur hebben plaatsgevonden, in dit geval het handelen van een enkele bestuurder, kunnen gelden als een andere belangrijke oorzaak van het faillissement. Als dat het geval is, is dat dan voldoende om het bestuur te disculperen?

Norm
In geval van faillissement is iedere bestuurder tegenover de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover die niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het tekort), indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 BW). Er bestaan bewijsvermoedens die leiden tot de vaststelling van kennelijk onbehoorlijk bestuur, namelijk schending van de deponerings- en administratieplicht (art. 2:248 BW). Als zo’n bewijsvermoeden in werking treedt, dan kan het bestuur nog slechts andere oorzaken van het faillissement (dan het onbehoorlijk bestuur) aannemelijk maken.

Collectieve aansprakelijkheid van bestuurders
In beginsel mag het op eigen houtje onbehoorlijk handelen van een enkele bestuurder in het kader van artikel 2:248 BW worden toegerekend aan het hele bestuur. De aansprakelijkheid komt echter pas tot stand als er zowel sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur én dit tot het faillissement  heeft geleid. De bewijsvermoedens zijn er om de positie van de curator te versterken, niet om aansprakelijkheid te doen vestigen.
Er is voor het bestuur voldoende ruimte voor verweer. Het kan een andere oorzaak van het faillissement dan het onbehoorlijk bestuur aanwijzen, een bestuurder kan zich individueel disculperen (lid 3) en er is ruimte voor matiging door de rechter (lid 4). Het bestuur hoeft ook niet aannemelijk te maken dat het (op basis van een bewijsvermoeden vaststaande) onbehoorlijk bestuur niet heeft bijgedragen aan het faillissement.

Casus
De casus die voorligt is als volgt. Z is een holding met twee werkmaatschappijen. Binnen Z wordt het (middellijk) bestuur gevormd door vier personen. Twee daarvan zijn belast met de buitendienst (A & B), één ervan met de dagelijkse administratie (C) en de laatste met het dagelijks bestuur (D). Vanaf eind 2009 hebben A & B aangegeven te willen stoppen met de onderneming. Begin januari 2010 heeft een overleg tussen de bestuurders plaatsgevonden, waarna C is opgestapt. De administratie is toen enige tijd waargenomen door een echtgenote van een bestuurder. Intussen heeft D getracht om de aandelen van A&B over te nemen. Dat is, het was inmiddels april, niet gelukt.

Op 25 mei 2010 is een nieuwe onderneming opgericht, als deelneming van de grootste klant van Z. A & B hebben ook aandelen in die nieuwe onderneming.
Op 25 mei 2010 is het merendeel van het banksaldo van Z (ca. € 32.000,-) overgeboekt aan D.
Op 26 mei 2010 is door D aan het personeel gemeld dat sprake was van zwaar weer. Een paar dagen later schreef hij zijn persoonlijke holding uit als bestuurder van Z.
De andere bestuurders hebben D geschorst. De boekhouding werd vervolgens aan weer een ander uitbesteed. In de periode juni tot september zijn nog wat activa en bedrijfsbusjes overgenomen door de nieuwe onderneming van A & B. In de eerste helft van 2011 zijn de faillissementen van Z en werkmaatschappijen uitgesproken.²

Geschil
Volgens de curator is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de administratie niet voldoet aan de vereisten van artikel 2:10 BW.
Door het bestuur is ter weerlegging van het bewijsvermoeden aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt door andere oorzaken dan het onbehoorlijk bestuur, namelijk dat D nagenoeg alle liquide middelen (de € 32.000,-) aan zichzelf heeft overgeboekt en dat D in maart 2020 al een mailing aan relaties zou hebben verzonden inhoudende dat A & B uit de onderneming wilden stappen.

De Rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Het Gerechtshof vernietigt die uitspraak en veroordeelt het bestuur tot betaling van het faillissementstekort. Het Gerechtshof neemt als uitgangspunt dat het om collectieve aansprakelijkheid gaat. Als de aangedragen oorzaken hebben te gelden als een belangrijke andere oorzaak van het faillissement, dan betreft dat een handeling van een enkele medebestuurder en is het bestuur collectief verantwoordelijk.

Het bestuur gaat in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof. Volgens het bestuur heeft het Gerechtshof miskend dat handelingen van een medebestuurder, die op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, een andere belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen opleveren, waarmee het bewijsvermoeden (van art. 2:248 lid 2) in beginsel is uitgewerkt.

De Hoge Raad gaat daarin mee. Naast van buiten komende oorzaken van het faillissement, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden.
Volgens de Hoge Raad is het uitgangspunt uit de wetsgeschiedenis dat het er niet om gaat om de bestuurders voor het gehele tekort aansprakelijk te maken vanwege het enkele onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid. Het bestuur moet in de gelegenheid zijn om bewijs te leveren dat zij haar taak voor het overige wel behoorlijk heeft vervuld. Het oordeel van het Gerechtshof getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad verwijst en geeft voor de herbeoordeling mee dat het Gerechtshof in cassatie onweersproken heeft geoordeeld dat de onttrekking geen belangrijke andere oorzaak is van het faillissement en dat moet worden beoordeeld of de overige gestelde omstandigheden, zoals het doen uitgaan van de mailing over het vertrek, wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Het bestuur zit dus, ondanks de overwinning bij de Hoge Raad, nog wel even in spanning. De curator zal in zijn handen wrijven met de onbestreden vaststelling van de invloed van de onttrekking. Misschien zal hij zo’n onttrekking in de toekomst eerst bestrijden met een actio pauliana, alvorens hij gaat procederen over het tekort.

Conclusie
Deze zaak gaat dus niet om het kennelijk onbehoorlijk bestuur van een enkele bestuurder dat wordt toegerekend aan het hele bestuur, maar gaat om het al dan niet krijgen van gelegenheid tot het aandragen van andere oorzaken, die zijn gelegen in handelingen van een enkele bestuurder die op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Een wezenlijk verschil. De Hoge Raad bevestigt dat het aangesproken bestuur ook zulke handelingen als andere oorzaken van het faillissement mag aandragen.

De advocaten van de praktijkgroep Ondernemingsrecht van Daniels Huisman zijn specialist op dat gebied. Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met mr. Mark Loef of een van de andere advocaten van de praktijkgroep Ondernemingsrecht.

---

1) Hoge Raad 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099

2) F.07/11/47, F.07/11/175 en F.07/11/176