Advieskosten bij dreigend faillissement doorgaans veilig voor curator

Als een bedrijf in financieel slecht weer verkeert, is goed juridisch advies onmisbaar voor het bepalen van de juiste koers. Dat advies is niet gratis en de kosten kunnen aanzienlijk zijn als de adviseur intensief betrokken is. Als het faillissement eenmaal daar is, kijkt de curator vaak kritisch naar de betalingen die vlak voor het faillissement zijn gedaan. Een betaling op een (voorschot)nota van de adviseur kan de aandacht van de curator trekken. Hij kan proberen het betaalde terug te vorderen, bijvoorbeeld op grond van Pauliana.

Wanneer sprake van Pauliana
Paulianeuze handelingen zijn onverplicht, verrichte rechtshandelingen die de schuldeisers van de failliet hebben benadeeld. Zij kunnen door de curator worden teruggedraaid als de failliet en de partij met wie hij handelde, wetenschap hadden van die benadeling. Betalingen aan een adviseur zijn in de regel benadelend aangezien het vermogen van de (latere) failliet daardoor afneemt. Van wetenschap van benadeling is sprake als op het moment van handeling, een faillissement met redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Daarvan is bij zowel de (latere) failliet als bij de juridisch adviseur sprake, in de weken vóór het faillissement. Ook verplicht verrichte rechtshandelingen (bijv. op grond van een overeenkomst) kunnen worden vernietigd. Dit als blijkt dat de (latere) failliet en de partij waarmee hij handelde, overleg hadden met als doel de contractspartij van de latere failliet te bevoordelen boven andere schuldeisers. Overleg tussen de latere failliet en diens adviseur is vanzelfsprekend. Ook de kosten van dienstverlening komen ter sprake. Kortom: betalingen van (voorschot)nota’s van de juridisch adviseur in de weken voorafgaand aan een faillissement lopen een zeker paulianarisco.

Afwijzing terugvordering
In de jurisprudentie zijn enkele gevallen bekend waarin een curator probeerde betalingen terug te vorderen ten behoeve van de boedel. Zeer recent oordeelde de rechtbank Rotterdam over een zaak van de curatoren van Imtech tegen een groot advocatenkantoor (ECLI:NL:RBROT:2022:2771). De vordering was gegrond op vermeend overleg tussen Imtech en haar advocaat om die laatste te bevoordelen boven andere schuldeisers. De curator vorderde vier betalingen van in totaal ca. 1,8 miljoen euro terug die waren verricht in de weken voorafgaand aan het faillissement. De rechtbank wees de vordering van de curator af. Van het benodigde overleg om de adviseur te bevoordelen boven andere schuldeisers was niet gebleken. Uit de communicatie met de adviseur bleek slechts dat hij was opgekomen voor zijn eigen financiële belangen. Imtech wenste dat de adviseur zijn werkzaamheden voortzette en had daar ook belang bij. Het was duidelijk dat Imtech een faillissementsrisico liep, ook op de momenten dat de declaraties werden (ingediend en) voldaan.

Reden afwijzing
In een dergelijke situatie ligt het volgens de rechtbank voor de hand dat een adviseur directe voldoening van declaraties wenst en voorschotten verlangt voor nog te verrichten werkzaamheden. De rechtbank vindt het logisch dat een adviseur in zo’n geval kritisch is op zijn eigen exposure: namelijk het risico dat verleende diensten onbetaald blijven. Dat de cliënt met de voldoening van declaraties en voorschotten akkoord gaat, ligt ook in die lijn. Want zonder deze betaalzekerheid zal de adviseur normaal gesproken geen advieswerkzaamheden willen verrichten. En dat terwijl die werkzaamheden op dat moment juist onmisbaar zijn voor de cliënt. Deze uitspraak past in de lijn die rechtbanken en gerechtshoven volgen in dit soort kwesties. Zo oordeelden verschillende rechtbanken en gerechtshoven inmiddels dat het maatschappelijk onwenselijk is dat een partij van wie het faillissement is aangevraagd, niet in aanmerking kan komen voor (rechts)bijstand. Dit om reden dat de desbetreffende advocaat het risico loopt onbetaald te blijven en dus geen bijstand wil verlenen. Ook dergelijke betalingen kan een curator dus niet aantasten.

Risico aanwezig
Gaat het dan altijd goed? Nee: In sommige situaties lopen zowel de adviseur als de bestuurder van de latere failliet een risico. Bijvoorbeeld bij betaling van oude declaraties, of declaraties die helemaal los staan van de (dreigende) insolventie van de client, vlak voor het faillissement. En dat terwijl andere schuldeisers niet meer betaald worden. De adviseur loopt het risico de ontvangen betalingen te moeten terugbetalen. De bestuurder loopt een bestuurdersaansprakelijkheidsrisico.

Betaling van werkzaamheden van insolventieadviseurs bij een dreigend faillissement zijn dus op basis van vaste jurisprudentie veilig. Daarover zijn de rechtbanken en gerechtshoven het wel eens. Dit geldt voor de juridisch adviseur, maar ook voor de accountant, fiscalist en/of organisatieadviseur voor zover de werkzaamheden maar zien op bijstand vanwege dreigende insolventie. De Hoge Raad heeft zich hier echter nog niet over uitgelaten. Gezien het financiële belang dat is gemoeid met de Imtech zaak, is niet uitgesloten dat de curator het hogerop zoekt. Dan krijgt ons hoogste rechtscollege de kans zich over deze kwestie te buigen – met hopelijk een bevestiging van de huidige praktijk.

Freerk Bleker, advocaat sectie Insolventierecht

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.