Hoe origineel is een Frikandel Burger? Namaken mag!

Inleiding
Ik moet bekennen dat ik er nog nooit van had gehoord, maar de Frikandel Burger bestaat echt. De naam laat niets aan de verbeelding over. Een frikandel niet in de traditionele vorm, maar als burger, zij het vierkant en niet rond. Het is als het ware of een drietal frikandellen in de lengterichting door midden is gesneden en dat die helften in de lengterichting met elkaar zijn verbonden, waarbij de vlakke kanten van de halve frikandellen zich steeds aan dezelfde kant bevinden.

De snack is verkrijgbaar bij de Burger King onder de naam “FreaKINGdel burger”. Pure Ingredients BV heeft op haar website aangekondigd dat zij tijdens de Horecava met de “Frikandel Burger” zou komen. Daar was Burger King natuurlijk niet van gediend. Volgens Burger King is er sprake van namaak (slaafse nabootsing) en moet Pure Ingredients BV gestopt worden met de verhandeling hiervan. Burger King heeft de zaak voorgelegd aan de kort geding rechter in Maastricht die op 25 februari 2020 een uitspraak heeft gedaan. 

Juridisch kader
Wat veel mensen niet weten is dat namaak (slaafse nabootsing) is toegestaan, tenzij. Dat betekent dat namaak an sich niet onrechtmatig is. Bij vorderingen gebaseerd op slaafse nabootsing gaat het om het verbod om verwarring te stichten door een product na te bootsen op punten waar dat voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product niet nodig is. Daar zit hem de ‘tenzij’. Met andere woorden: als je kan afwijken van het origineel zonder dat dat afbreuk doet aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid dan mag je dat niet nalaten. Laat je dat dan toch na, dan kan er sprake zijn van een onrechtmatige slaafse nabootsing. Als je deze toets los laat op de Frikandel Burger dan zou je in theorie andere keuzes kunnen maken, die afwijken van het origineel. Dat heeft Pure Ingredients BV nagelaten. Echter, de kort geding rechter komt hieraan niet toe. 

Immers, de rechter stelt – terecht – dat van verwarring pas sprake kan zijn als het origineel een “eigen gezicht” heeft op de relevante markt (voor snacks). Daarvan is sprake dat de FreaKINGdel burger in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, soortgelijke producten op die markt. Daarbij moet het broodje en de overige versierselen (ui en saus) worden weggedacht.

Beoordeling
De kort geding rechter is van oordeel dat de FreaKINGdel burger geen uniek eigen gezicht heeft. Volgens de rechter is de vierkante vorm gebruikelijk is voor gelijkwaardige snacks. Om de rechter te overtuigen heeft zij afbeeldingen van vergelijkbare snacks in het geding gebracht. Ook de rondingen aan de bovenzijde geeft de FreaKINGdel burger geen eigen gezicht aldus de rechter. De vormgeving van de FreaKINGdel burger volgt de vorm van de traditionele frikandel, zij het door midden gesneden. De gekozen vorm is in hoge mate beïnvloed door de vorm van de traditionele frikandel. De rechter vindt het allemaal niet zo uniek. Het is alsof een consument de frikandel in de lengterichting door midden heeft gesneden en op een broodje gelegd.

Bovendien – zo volgt uit de berichtgeving op internet – is er tijdens de Horecava van 2014 ook al eens een vierkante frikandel gepresenteerd.

Resumerend
Met deze blog roep ik niet op tot namaak van producten, maar ben je ervan bewust dat niet iedere namaak onrechtmatig is. In sommige situaties is het niet mogelijk om bepaalde elementen van het origineel weg te laten, omdat het product anders niet meer deugdelijk of bruikbaar is. Dit geldt met name voor de technische elementen van een product en in mindere mate voor de versieringen.

Daniels Huisman advocaten
praktijkgroep IE, ICT en privacy recht
mr. Laurens Bezoen

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.