Pas op met (te) lang voortzetten onderneming tijdens corona-crisis; bestuurdersaansprakelijkheid ligt op de loer.

De corona-crisis brengt voor ondernemingen in allerlei sectoren veel onzekerheid met zich mee. Experts verwachten een faillissementsgolf in het najaar van 2020. Natuurlijk probeert iedere ondernemer een faillissement te voorkomen. Maar hoe lang mag je, misschien tegen beter weten in, blijven ondernemen? Als je als bestuurder een onderneming te lang voortzet, terwijl je ziet of kunt zien dat een faillissement onafwendbaar is, ligt bestuurdersaansprakelijkheid op de loer. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan slechts worden gesproken van kennelijk onbehoorlijk bestuur ‘als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld’.

In de nasleep van de kredietcrisis die in het vorige decennium plaatsvond, heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs twee arresten over dit vraagstuk gewezen. In het ene arrest oordeelde het hof dat er geen aansprakelijkheid van de bestuurder was wegens (te) lang voortzetten van de onderneming (ECLI:NL:GHARL:2020:3187). In het andere arrest was die aansprakelijkheid er volgens het hof wel (ECLI:NL:GHARL:2020:3188).

In beide arresten gaat het om een verlieslatend bouwbedrijf dat lang is voortgezet, voordat het faillissement werd aangevraagd. De bouwbedrijven behoren tot dezelfde groep en hebben het zelfde bestuur. Zij zijn in 2012 en 2014 gefailleerd. In beide faillissementen heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de onderneming te lang is voortgezet en dat de schuldenlast daardoor is opgelopen. In beide faillissementen heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ik zal de arresten hierna kort bespreken.

Geen aansprakelijkheid
In het eerste arrest overwoog het gerechtshof dat Nederland vanaf 2009 werd getroffen door een diepe economische crisis en dat onder invloed van die crisis bouwprojecten sterk afnamen, waardoor de bouwsector ernstig werd geraakt. Omdat niemand kon voorzien hoe lang de crisis zou duren, was  het ontwerpen van een overlevingsstrategie moeilijk. Volgens het gerechtshof moet het handelen van de bestuurders tegen die achtergrond worden bezien. Net als bestuurders van andere bouwbedrijven hebben zij geprobeerd de crisis uit te zitten en het hoofd boven water te houden in afwachting van betere tijden. Bouwondernemingen schreven in die periode veelvuldig onder de kostprijs in op projecten om werk binnen te halen om zo het personeel aan het werk te houden en een deel van de kosten terug te verdienen. Volgens het gerechtshof was dit, een redelijke strategie, zolang er nog zicht was op overleving. Dat de bestuurders onder de kostprijs op projecten hebben ingeschreven, betekent volgens het gerechtshof niet dat zij hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in deze omstandigheden zou hebben gedaan.

Verder was de administratie op orde en waren er bestuursverslagen waaruit blijkt dat de ontwikkelingen nauwgezet werden gevolgd en voortdurend is gezocht naar mogelijkheden om het resultaat te verbeteren. De keuzes die de bestuurders maakten zijn in de bestuursverslagen voldoende toegelicht. Het gerechtshof oordeelt dat niet kan worden gezegd dat de bestuurders de ontwikkelingen geheel op hun beloop hebben gelaten en de activiteiten tegen beter weten in hebben gecontinueerd en wijst de vorderingen van de curator af.

Wel aansprakelijkheid
In het tweede arrest ging het om de volgende casus. In juni 2012 werd het bankkrediet beëindigd. De bestuurders hebben aangevoerd dat een belangrijke reden om de bedrijfsvoering niet te beëindigen was dat de aandeelhouders rekening wilden houden met de belangen van de stakeholders zoals aandeelhouders, banken, toeleveranciers en personeel. Als het bedrijf in 2012 beëindigd was, had dat volgens de bestuurders ook tot een faillissement geleid. In de periode van 2012 tot het faillissement in 2014 zijn de schulden echter fors toegenomen en is de activa flink afgenomen.

Uit de verslagen van besprekingen van de kwartaalcijfers in 2011 en 2012 blijkt dat het resultaat in  2011 al zorgwekkend achterbleef en dat in september 2012 geconstateerd werd dat de crediteurenstand opliep, de belastingdienst net werd betaald en dat leveranciers niet meer wilden leveren vanwege betalingsachterstanden.

Het gerechtshof overwoog dat de bestuurders na opzegging van het bankkrediet in juni 2012 wisten dat de schuldeisers niet meer betaald konden worden en dat zij zich gerealiseerd moeten hebben dat de schuldeisers benadeeld zouden worden bij voortzetting van het bedrijf. Het gerechtshof oordeelt dat de curator benadeling van crediteuren door de voortzetting van de onderneming na juni 2012 voldoende aannemelijk heeft gemaakt en concludeert dat de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden wegens kennelijk onrechtmatig bestuur/onrechtmatig handelen door de onderneming na juni 2012 voort te zetten.

Samenvattend
Het gerechtshof beoordeelt aan de hand van de feiten of er sprake is van onbehoorlijk bestuur en of de bestuurder heeft gehandeld zoals ieder andere redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld?

Om aansprakelijkheid te voorkomen zijn een aantal zaken van belang:

• zorg dat de administratie op orde is;
• zorg dat de jaarrekeningen tijdig worden vastgesteld en gedeponeerd;
• zolang er reële kansen zijn dat de onderneming de crisis overleeft, mag je blijven ondernemen;
• maak bestuursverslagen waarin deze reële kansen, overwegingen en besluiten van het bestuur worden beschreven en vastgelegd;
• meld tijdig betalingsonmacht bij de belastingdienst;
• weet je dat er geen overlevingskansen meer zijn, je de schuldeisers niet meer kunt betalen en de schuldenlast verder oploopt bij het voortzetten van de onderneming? Vraag tijdig het faillissement aan.

De afweging om een onderneming die in zwaar weer verkeert langer voort te zetten, of het faillissement aan te vragen is erg lastig. Vaak speelt emotie een grote rol bij het maken van dergelijke keuzes. Het is aan te raden om een deskundige in te schakelen die de situatie met een neutrale blik kan beoordelen en het bestuur kan adviseren. De advocaten van de praktijkgroep Ondernemingsrecht van Daniels Huisman advocaten zijn specialist op dat gebied. Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met Martijn Samsen of een van de andere advocaten van de praktijkgroep Ondernemingsrecht.

Daniels Huisman advocaten
praktijkgroep Ondernemingsrecht
mr. M. Samsen

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.