Wie dan leeft, wie dan zorgt? Over de overdracht en de zorgplicht van een bancaire kredietvordering

Stel, u bent ondernemer en u heeft geld geleend bij de bank voor de aankoop van uw bedrijfspand. Als zekerheid voor de terugbetaling van dit krediet wordt ten gunste van de bank een recht van hypotheek gevestigd op uw bedrijfspand. Als gevolg van omstandigheden (denk aan de huidige coronacrisis) heeft u moeite om de maandelijkse rente en aflossingen te voldoen. In overleg met de bank wordt uw financiering (tijdelijk) ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer, waarbij het beheer wordt geïntensiveerd met het doel een terugkeer naar regulier beheer. Van de een op de andere dag verneemt u dat uw kredietrelatie is overgegaan op een andere partij, niet zijnde een bank. Deze partij stelt zich een stuk harder op dan de bank voorheen heeft gedaan. U vraagt zich af of dit zomaar kan. U bent toch een overeenkomst aangegaan met de bank en niet met deze derde partij? Over onder meer deze vraag heeft de Hoge Raad zich onlangs gebogen.

Promontoria-zaken
Dit voorbeeld is niet uit de lucht gegrepen. Dit overkwam namelijk een groep kredietnemers van Van Lanschot. In augustus 2015 maakte Van Lanschot bekend dat zij een deel van haar kredietportefeuille met zakelijke vastgoedleningen aan Promontoria had verkocht. Van Lanschot wilde haar zakelijke kredietportefeuille afbouwen omdat dit niet langer tot de kernactiviteiten behoorde. Promontoria maakt onderdeel uit van de Amerikaanse Cerbus-groep die zich bezig houdt met het opkopen van (slecht renderende) kredietrelaties van banken tegen een fikse korting en het uitwinnen van de hypotheken met het doel op korte termijn een zo hoog mogelijke opbrengst te generen. Promontoria is géén bank en beschikt niet over een bankvergunning.

De door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen kredietportefeuille betrof een pakket vastgoedleningen die op een specifieke peildatum bij de afdeling Bijzonder Beheer van Van Lanschot waren ondergebracht. Overige vastgoedleningen die niet bij Bijzonder Beheer waren ondergebracht, werden niet overgedragen en bleven achter bij Van Lanschot. Van Lanschot en Promontoria structureerden deze overname als volgt:
De kredietovereenkomsten werden bij wijze van contractsoverneming aan Promontoria overgedragen. Het gevolg van deze contractsoverneming is dat Promontoria in de plaats treedt van Van Lanschot en dat alle rechten en verplichtingen die volgen uit de kredietovereenkomst van Van Lanschot op Promontoria zijn overgegaan. 
De kredietvorderingen, dat wil zeggen: de verplichting van de kredietnemer om de lening terug te betalen, werden bij wijze van cessie aan Promontoria overgedragen.

De overdracht van de kredietportefeuille van Van Lanschot aan Promontoria heeft uiteindelijk geleid tot diverse rechtszaken, omdat de kredietnemers werden geconfronteerd met een partij die een ander beleid bleek te voeren ten aanzien van de incasso van de kredietvorderingen.

Contractsoverneming: medewerking vereist!
Voor een rechtsgeldige contractsoverneming (art. 6:159 BW) is vereist dat de kredietnemer zijn of haar medewerking aan deze contractsoverneming verleent. Van Lanschot stelde dat de kredietnemers deze medewerking bij voorbaat, namelijk bij het aangaan van de kredietovereenkomst hadden verleend. Van Lanschot baseerde zich daarbij op art. 36 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV), welke voorwaarden op de kredietovereenkomsten van toepassing waren verklaard. In de destijds van toepassing zijnde Algemene Bankvoorwaarden was het volgende opgenomen:
“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.”

In de toelichting bij dit artikel is opgenomen:
“Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld: Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”

Dit standpunt hield uiteindelijk geen stand omdat Van Lanschot niet haar onderneming, of een gedeelte daarvan, aan Promontoria had overgedragen. Van Lanschot droeg immers slechts de slecht presterende leningen over, de goed presterende leningen bleven bij Van Lanschot achter, net als de leningen die na de peildatum bij Bijzonder Beheer werden ondergebracht.

Overdracht vorderingen
Omdat Van Lanschot niet alleen haar kredietovereenkomsten, maar ook haar kredietvorderingen op haar kredietnemers had overgedragen, was daarmee de kous nog niet af. Toen bleek dat de contractsoverneming niet rechtsgeldig was, probeerde Promontoria de aan haar overgedragen kredietvorderingen te incasseren. Diverse kredietnemers spanden daarop een gerechtelijke procedure aan in een poging de incasso en executie van de verstrekte zekerheden te staken.

In twee van deze procedures die voorlagen aan de Rechtbank Amsterdam heeft de rechtbank gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ‘prejudiciële vragen’ te stellen aan de Hoge Raad. De  antwoorden van de Hoge Raad op deze vragen werden meegenomen in het te wijzen vonnis. De rechtbank stelde onder meer de volgende vragen:  

·        Is een vordering van een bank op haar kredietnemer overdraagbaar wanneer deze vordering wordt overgedragen aan een niet-bank?

·        Rust op de overnemende niet-bank een zorgplicht en hoe verhoudt deze zorgplicht zich tot de op een bank rustende (bancaire) zorgplicht?

In de financieringspraktijk worden op grote schaal kredietvorderingen overgedragen aan niet-banken. Dit betreffen niet uitsluitend slecht renderende leningen, zoals in het geval van Van Lanschot en Promontoria. Ook reguliere kredietvorderingen worden overgedragen in het kader van herfinanciering en balansverkorting. De ontwikkelingen in deze procedures werden dan ook met belangstelling gevolgd. Op 10 juli 2020 volgde het verlossende woord van de Hoge Raad.

Bancaire kredietvordering is overdraagbaar
De Hoge Raad overweegt dat een bancaire kredietvordering overdraagbaar is. De inhoud van de prestatie, namelijk het terugbetalen van een verstrekte geldlening, wijzigt niet door de overdracht aan een niet-bank, aldus de Hoge Raad. Ook komen aan de bank die partij is bij een overeenkomst van geldlening niet zodanige rechten en bevoegdheden toe die van zodanige aard zijn dat deze bevoegdheden uitsluitend kunnen worden uitgeoefend door een schuldeiser die die hoedanigheid van bank heeft.

Bancaire zorgplicht gaat niet over op overnemer
Voor wat betreft de (bancaire) zorgplicht van een bank, overweegt de Hoge Raad dat een bank een zorgplicht heeft ten aanzien van haar cliënten. Deze zorgplicht vloeit voort uit de tussen de bank en haar cliënt bestaande overeenkomst (o.a. art. 2 ABV) en kan worden ontleend aan diverse wettelijke bepalingen (o.a. art. 6:248 lid 1 en art. 7:401 BW). Ook gelden voor een bank als financiële dienstverlener op grond van de Wet financieel toezicht (Wft) verschillende gedragsnormen. Daarnaast brengt de maatschappelijke positie van de bank een (bijzondere) zorgplicht mee.

De Hoge Raad overweegt dat wanneer uitsluitend de kredietvordering wordt overgedragen, de overnemer géén partij wordt bij de tussen de bank en de cliënt gesloten overeenkomst en de uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht dus niet op de overnemende partij komt te rusten.

Conclusie
Het is een bank dus toegestaan om haar vordering op uw onderneming over te dragen aan een niet-bank. De bancaire zorgplicht gaat daarbij niet één-op-één over op de overnemer.

Met de beantwoording van deze vragen door de Hoge Raad lijkt een einde te zijn gekomen aan de onzekerheid over de vraag of bancaire kredietvorderingen kunnen worden overgedragen. De vraag op welke wijze de bancaire zorgplicht van invloed is op de selectie van de overnemende partij en de voorwaarden waaronder deze overdracht zou moeten plaatsvinden, is op dit moment nog niet beantwoord. Ik sluit dan ook niet uit dat het boek Promontoria nog niet definitief gesloten is.

To be continued.

Daniels Huisman advocaten 
praktijkgroep Ondernemingsrecht
Karlijn Vreemann

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.