Whoa: Dwangakkoord wijzigt wel rechten, maar geen verplichtingen

Op 1 januari 2021 is de Wet homologatie onderhands akkoord (‘Whoa’) in werking getreden. Die wet maakt het mogelijk om buiten het kader van een faillissement of surseance een dwangakkoord tot stand te brengen. Sinds de invoering heeft de Whoa zich snel ontwikkeld. De Whoa loopt in die ontwikkeling soms tegen zijn grenzen aan. De markering van die grenzen is relevant voor de herstructureringspraktijk.

Centraal staat de uitspraak van 9 maart 2023 van de rechtbank Rotterdam (de homologatie van het IHC-akkoord).[1]  Op 26 maart 2024 heeft de procureur-generaal van de Hoge Raad tegen die uitspraak cassatie in het belang der wet ingesteld.[2]

Waar gaat de kwestie over?

Een van de vragen die voorligt is of de Whoa toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht om op basis van voorafgaand aan de herstructurering bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren, op gewijzigde condities.

Toelichting op de casus

Het aangeboden akkoord had tot beoogd gevolg dat een winstgevende dochtervennootschap werd verkocht. In verband daarmee werd de bestaande financiering geherstructureerd. De koper van de dochter zou als zekerheidsgerechtigde (hoog) in de rangorde worden toegevoegd.
Binnen het consortium kon over diverse wijzigingen ter herstructurering al bij meerderheid worden beslist. Dit dus zonder dat de dwang van de Whoa daarvoor nodig was. Over een aantal wijzigingen kon dat niet. Die zijn daarom onderdeel van het akkoord gemaakt. Rabobank, één lid van het consortium,  had in haar klasse tegen het akkoord gestemd. Zij verzette zich tegen homologatie van het voorliggende akkoord.

Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat het gaat om het opleggen/aangaan van toekomstige vorderingsrechten. Als het al zou gaan om een bestaand recht, zouden er geen toekomstige verplichtingen aan schuldeisers kunnen worden opgelegd. Zij wil niet doorfinancieren nadat de winstgevende dochter is verkocht en meent dat zij daartoe niet gedwongen kan worden onder de Whoa.

De rechtbank homologeert het akkoord en concludeert dat Rabobank kan worden verplicht om financiering te blijven verstrekken. Deze beslissing baseert de rechtbank op artikel 370 van de Faillissementswet (Fw). Dat bevat een omschrijving van het kader van een Whoa-akkoord. Maar niet meer dan dat.

Wijziging van verplichtingen bij een Whoa

Een cruciaal aspect van een dwangakkoord buiten faillissement is het verzoek om een offer van de schuldeisers, in het gemeenschappelijk belang van zowel de schuldeisers als de schuldenaar. De rechtvaardiging van dit offer, en de dwang die wordt toegepast om het akkoord af te dwingen, ligt in dit gezamenlijke belang. De overweging hierachter is dat zowel de schuldeisers als de schuldenaar profiteren van een akkoord ten opzichte van een faillissement.

Artikel 370 lid 1 van de Faillissementswet bepaalt dat een akkoord kan leiden tot een wijziging van de rechten van zowel schuldeisers als aandeelhouders. De vraag die rijst is of het begrip ‘rechten’ in artikel 370 lid 1 van de Faillissementswet zo ruim kan worden geïnterpreteerd dat het ook contractuele verplichtingen omvat, al dan niet in combinatie met contractuele rechten.

Wettelijke grondslag wijzigen overeenkomsten
In dit verband is het belangrijk op te merken dat de wijziging van overeenkomsten via de Whoa elders specifiek wordt geregeld, namelijk in artikel 373 van de Faillissementswet. Deze regeling verschilt aanzienlijk van die in artikel 370 lid 1 van de Faillissementswet. Het wijzigen van een overeenkomst is  geen integraal onderdeel van het akkoord, maar eerder een nevenvoorziening bij het akkoord. Deze komt uitsluitend tot stand tussen de schuldenaar en de betrokken partij. Daarom maakt het geen deel uit van de stemming over het akkoord en de homologatie ervan. Het betreft slechts een voorstel van de schuldenaar dat door de andere partij kan worden afgewezen indien gewenst. Er is met artikel 373 Fw niet voorzien in een mogelijkheid om de wederpartij bij die overeenkomst, ongewenst, verplichtingen op te leggen. Ook kan men hem niet dwingen om met het voorstel, of met verplichtingen, in te stemmen.

Conclusie Procureur-Generaal

De Procureur-Generaal (PG) komt tot de conclusie dat het akkoord het opleggen van verplichtingen inhoudt, in plaats van een wijziging van rechten. In dit geval veranderen de financiering, en daarmee de verplichtingen van de financier(s), wezenlijk door de opgelegde wijzigingen, die zonder dwang niet mogelijk zouden zijn. Volgens de PG is de rechtbank voorbij gegaan aan de door de wetgever aangegeven grenzen. Hoezeer het akkoord ook wenselijk is, met deze inhoud lijkt het akkoord op grond van de Whoa niet te homologeren. Vanwege schending van het recht concludeert hij tot vernietiging in het belang der wet van het vonnis van de rechtbank Rotterdam.

Conclusie

Het is behoorlijk ingrijpend, maar wel gerechtvaardigd, om met toepassing van een Whoa-akkoord onder dwang bestaande rechten van schuldeisers te herstructureren. Door toepassing van het akkoord wordt meerwaarde boven een liquidatie gecreëerd, die wordt verdeeld onder de schuldeisers van de schuldenaar. Maar het gaat nog een stap verder om een partij onder de toepassing van dwang nieuwe verplichtingen op te leggen, onder voorwaarden die zij nooit heeft geaccepteerd en die zij niet bereid is te gaan accepteren. Daarvoor biedt de wet geen algemene (art. 370 Fw) en geen specifieke (art. 373 Fw) ruimte.
Het is afwachten hoe de Hoge Raad oordeelt.

Vragen over de Whoa?
Heb je als schuldenaar, schuldeiser of als belanghebbende te maken met een Whoa, of heb je vragen over een Whoa-traject? Neem dan gerust contact op met Mark Loef, Kerwin Fuselier, of met een van onze collega’s van de Praktijkgroep Insolventierecht bij Daniels Huisman Advocaten.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog

---

[1] Rechtbank Rotterdam, 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2023:2800

[2] PHR: 26 maart 2024, ECLI:NL:PHR:2024:346, https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:PHR:2024:346