Curator moet schip uitschrijven zodat het niet langer in de boedel valt

Soms staat een rechtvaardig en billijk resultaat voorop. In een uitspraak in kort geding van de Rechtbank Amsterdam[1], is een curator veroordeeld om een schip uit te schrijven. Hij had dat zelf opgeëist vanwege een leveringsgebrek bij een koper die het schip al had betaald en in zijn bezit had gekregen. Er valt het een en ander aan te merken op de onderbouwing van die beslissing.

Feiten
Op hoofdlijnen is de casus als volgt: Twee B.V.’s houden zich bezig met de verkoop van schepen aan particulieren. Een particulier heeft, al dan niet via bemiddeling van één van beide, een schip van één van de B.V.’s gekocht. Het schip stond ten tijde van de verkoop en levering ingeschreven in het kadaster.

Een schip van dit soort kan een roerende zaak of registergoed zijn en de inschrijving van een schip in het kadaster is dus optioneel. Zodoende werd door de verkoper naar hartenlust in- en uitgeschreven. Zo kon de klant, naar wens, een schip kopen met of zonder inschrijving. De inschrijving in het kadaster heeft gevolgen voor de wijze van levering. Is het schip ingeschreven, dan vindt levering plaats bij notariële akte. Is het schip niet ingeschreven, dan vindt levering plaats door bezitsverschaffing. Gaat dat mis, dan verandert het schip niet van eigenaar.

Partijen waren zich echter niet bewust van het feit dat dit schip op moment van levering was ingeschreven. Beide partijen waren in de veronderstelling dat een niet-geregistreerd schip werd verkocht en dat was ook door de verkoper gegarandeerd. De koper ontdekte de inschrijving pas toen door een derde beslag op het schip werd gelegd. Hij heeft het beslag laten opheffen door de beslaglegger een klein bedrag te betalen. Aansluitend heeft hij contact opgenomen met de verkoper. De bestuurder van de B.V.’s heeft hem toegezegd de uitschrijving te verzorgen, om te voorkomen dat via de notaris geleverd moest worden. Hij was zonder meer bereid dit recht te zetten. Daar is de bestuurder echter niet aan toegekomen (lees: hij is die toezegging niet nagekomen), want enige tijd later gingen beide B.V.’s failliet.

Geschil
Na faillissement ontstaat geschil over de vraag wie eigenaar is, of zou moeten zijn, van het schip. De curator heeft na het faillissement het kadaster gecontroleerd en is tot de ontdekking gekomen dat het schip nog stond ingeschreven op naam van de failliete B.V. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat het schip in de boedel valt. Het schip is niet via de notaris geleverd, en dus niet van eigenaar gewisseld. In deze procedure vordert de curator afgifte van het schip.

De koper vordert een verklaring voor recht dat hij de eigenaar is. Dat wordt in kort geding uiteraard afgewezen. Verder vordert hij dat de curator de (door de bestuurder toegezegde) uitschrijving verzorgt. Als laatste vordert hij de medewerking van de curator aan totstandbrenging van een vaststellingsovereenkomst. De vordering tot medewerking aan uitschrijving wordt toegewezen.

De Voorzieningenrechter motiveert zijn oordeel met een wandeling langs diverse leerstukken, zoals de onvoltooide levering in faillissement, art. 35 Faillissementswet (hierna: “Fw”), en de onverschuldigde betaling in faillissement[2].

Onvoltooide levering en faillissement (art. 35 Fw)

Artikel 35 lid 1 Faillissementswet schrijft het volgende voor:  Als op datum faillissement nog niet alle leveringshandelingen hebben plaatsgevonden, kan de levering na faillissement niet meer geldig geschieden. Dit lijkt in de meest simpele interpretatie van toepassing. Het betreft immers een registergoed en er heeft geen levering via een notariële akte plaatsgevonden. Na faillissement is de levering niet meer mogelijk. Het schip valt dus in de boedel.

Het verbod van artikel 35 Fw is het gevolg van het fixatiebeginsel. Dat houdt in dat de rechten van schuldeisers worden gefixeerd naar het moment van het faillissement. Belangrijk is dat (ook) de curator niet meer kán leveren; het verbod is absoluut. De curator kan wel beschikken over het schip, maar slechts in het kader van de vereffening van de boedel. Vandaar wellicht de (laatste) vordering van de koper, die strekt tot het treffen van een vaststellingsovereenkomst.

Levering bij voorbaat van een toekomstig roerend goed – art. 35 lid 2 Fw
In het kader van artikel 35 Faillissementswet grijpt de Voorzieningenrechter echter naar lid 2 van dat artikel. Dat gaat over levering van toekomstige goederen. Een toekomstig goed kan bij voorbaat worden geleverd. Echter, artikel 35 lid 2 Fw beperkt ook de overdracht bij voorbaat indien het goed pas ná de faillietverklaring wordt verkregen. De Voorzieningenrechter overweegt: “in feite hebben gefailleerde en naam vennootschap een toekomstig roerend goed bij voorbaat geleverd door bezitsverschaffing (verg. art. 3:97 BW) en vindt de uiteindelijke overdracht plaats zodra het schip zal zijn uitgeschreven.”
Deze overweging is mijns inziens verbintenisrechtelijk en goederenrechtelijk onjuist.

Verbintenisrechtelijk beschouwd: wat de Voorzieningenrechter overweegt is niet wat is overeengekomen. Omdat men niet beter wist, is de verkoop van een roerende zaak overeengekomen. Door de verkoper is zelfs gegarandeerd dat deze zaak op dat moment roerend was.

Goederenrechtelijk is de gedachte van een toekomstig goed gebaseerd  op de aanname dat het schip twee juridische hoedanigheden heeft. Anders is er geen ‘toekomstig’ schip. Toekomstig betekent dat de zaak nog door verkoper moet worden verkregen, door de uitschrijving uit het kadaster. Het schip vaart door die verkrijging, letterlijk en figuurlijk, alsnog door het vermogen van de gefailleerde. Die verkoper is ook dan niet langer beschikkingsbevoegd. Artikel 35 lid 2 Fw biedt dus geen uitweg.
Naar mijn mening sluit het absolute verbod van artikel 35 Fw – de curator kan de levering ook niet meer voltooien – ook de deur voor wat hieronder volgt.

Nakoming door de curator
De curator wordt dus in hoedanigheid geconfronteerd met een vordering tot nakoming van een verplichting van de gefailleerde van voor datum faillissement met betrekking tot een goed dat in de boedel valt. Namelijk het verzorgen van de uitschrijving, althans het nakomen van de garantie. Dit zou tot gevolg hebben dat de boot alsnog het vermogen van de failliet verlaat. In beginsel dient zo een verplichting van de gefailleerde ter verificatie te worden ingediend. Het is een concurrente vordering. Dat geldt voor de vordering tot nakoming (ook van de garantie) en voor nakoming van de toezegging van de bestuurder.
Het juiste resultaat is dus (mijns inziens) dat het schip in de boedel valt en de koper een concurrente vordering in het faillissement heeft.

Onmiskenbare vergissing
De Voorzieningenrechter voelt echter wel voor medewerking door de curator. Hij valt daarbij terug op de leer van de ‘onmiskenbare vergissing’. Die vindt zijn oorsprong in onverschuldigde betalingen áán de boedel ná datum faillissement. Indien een partij als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd aan de boedel betaalt, dan is de verplichting tot terugbetaling geen normale boedelschuld. Het bedrag dient dan onmiddellijk door de curator te worden terugbetaald (superpreferent).

Is de uitschrijving een boedelschuld / verplichting die de curator moet nakomen?
Het antwoord is eigenlijk al gegeven door vast te stellen dat het een concurrente vordering is.  Dus is de vordering van de koper een boedelschuld? Nee. Het voldoet niet aan de criteria voor een boedelschuld. Die criteria gaan het kader van deze blog te buiten. Wel merk ik op dat de Voorzieningenrechter zich slechts afvraagt of het een normale boedelschuld is, of dat die superpreferent is, maar niet overweegt waarom het in de eerste plaats een boedelschuld is. Daarbij wijkt hij ook nog eens af van hetgeen de Hoge Raad over de onmiskenbare vergissing heeft bepaald.

De Hoge Raad stelt voorop dat er in beginsel slechts sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing als er geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven om te veronderstellen dat er mogelijk wel een rechtsgrond aanwezig was. Die rechtsverhouding bestaat in dit geval wel. Zoals u hebt kunnen lezen is in die rechtsverhouding zelfs een specifieke garantie opgenomen voor een dergelijk geval. Er is dus geen sprake van een onmiskenbare vergissing. Er is ‘gewoon’ niet nagekomen door de gefailleerde. Niet toen partijen nog onbekend waren met hoe de vork in de steel zat, en niet na de toezegging. De curator hoeft dus niets.

Wat zegt uw onderbuik?
De Voorzieningenrechter veroordeelt de curator toch tot uitschrijving van het schip. Hij stelt dat het betamelijk zou zijn om aan het herstel van de onmiskenbare vergissing mee te werken. Juridisch onhoudbaar, maar op onderbuikgevoel heel billijk. Enerzijds is het onbillijk om een duur schip te moeten inleveren, terwijl dat al is betaald en de koper er al geruime tijd op vaart. Anderzijds is de koper van het schip niet de enige (concurrente) schuldeiser. Is het billijk dat hij voor zijn concurrente geldvordering een schip krijgt? Ook als u weet dat schuldeisers van gelijke of hogere rang (vrijwel zeker) niets krijgen op hun vordering?
We zullen zien of het vonnis standhoudt. Wie weet volgt een hoger beroep of bodemprocedure.

Heeft u vragen over het insolventierecht? Mr. Mark Loef is advocaat ondernemings- en insolventierecht. Hij heeft ruime ervaring als curator en staat belanghebbenden bij in geschillen rond faillissement, surseance of whoa (Wet homologatie onderhands akkoord). Neem gerust contact met hem op, of met een van zijn collega’s van de praktijkgroep insolventierecht.

---

[1] ECLI:NL:RBAMS:2022:4617

[2] HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080 (CZ zorgkantoor / Scholtes qq)