DUE DILIGENCE ONDERZOEK EN DE GEVOLGEN BIJ SCHENDING ONDERZOEKPLICHT DOOR KOPER

In het kader van een overnametransactie wordt door de koper vaak een zogenoemd ‘due diligence onderzoek’ (‘DDO’) uitgevoerd. Kort gezegd, tracht de koper zich via een DDO een juist en zo volledig mogelijk beeld te vormen van de waarde van de over te nemen aandelen of activa/passiva (onderneming). Hieronder wordt ingegaan op het belang en de reikwijdte van het DDO en op de vraag welke gevolgen het achterwege laten van een (voldoende) DDO kan hebben aan de zijde van de koper.

Due diligence
Het begrip ‘due diligence’ vindt zijn oorsprong in de financiële praktijk in de Verenigde Staten in de jaren ’30 van de vorige eeuw. De koper van effecten (waaronder aandelen) die werd verweten onvoldoende onderzoek te hebben gedaan, kon aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij wel voldoende zorgvuldig (due diligence) onderzoek had gedaan naar de correctheid van de gepresenteerde documentatie en verklaringen.

In de loop van de tijd heeft het DDO een ruimere betekenis gekregen en is het meer en meer een instrument geworden die de koper in staat stelt om te beoordelen of de koopprijs niet te hoog is, om eventuele risico’s bij de over te nemen onderneming in kaart te brengen en om deze risico’s vervolgens in de vorm van garanties en/of vrijwaringen in het overnamecontract ten gunste van zichzelf ‘weg te contracteren’.[1]

Onderzoekplicht koper versus mededelingsplicht verkoper
Waar de koper zich de vraag stelt of hij een DDO naar de over te nemen onderneming zal verrichten, moet hij zich goed realiseren dat hij onder omstandigheden een plicht heeft om onderzoek te doen. De normen van redelijkheid en billijkheid die koper en verkoper (ook) gedurende de onderhandelingen tegenover elkaar in acht hebben te nemen, verplichten hen om binnen redelijke grenzen maatregelen te treffen om te voorkomen dat de andere partij, maar ook hij zelf (!), onder invloed van een onjuiste veronderstelling een transactie of overeenkomst aangaat.

Voor de verkoper betekent dit dat hij de verantwoordelijkheid heeft om de koper te informeren als hij weet of kon weten dat de koper op grond van een onjuiste veronderstelling tot het aangaan van de transactie dreigt over te gaan (mededelingsplicht). Voor de koper betekent dit dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft om voldoende onderzoek te doen om te voorkomen dat hij zelf onder invloed van een onjuiste veronderstelling de transactie aangaat (onderzoekplicht).

Of er op de koper in een concreet geval een onderzoekplicht rust, hangt af van de omstandigheden van dat geval. In (complexe) overnametransacties zal er op de koper in beginsel een onderzoekplicht rusten.[2] Aan deze plicht kan de koper voldoen door een DDO te verrichten. Hoe ver deze onderzoekplicht strekt, althans hoe uitgebreid dit DDO moet zijn, hangt eveneens af van de omstandigheden van het geval.

De zorgplichten die koper en verkoper tegenover elkaar hebben, gelden – zoals gezegd – binnen redelijke grenzen. Dit geldt dus ook voor de onderzoekplicht van de koper. Zo mag de koper in principe afgaan op de juistheid van de informatie die hem wordt verstrekt. Zolang hij geen reden heeft om te twijfelen over de juistheid of volledigheid van deze informatie, hoeft hij dan ook geen nader onderzoek in te stellen. Daarbij kan van belang zijn dat er tussen de koper en de verkoper een jarenlange relatie bestaat, waarin zij nauw met elkaar samenwerken, en er een groot wederzijds vertrouwen is ontstaan. Voor de koper kan dit reden zijn om af te zien van een nader onderzoek, althans een uitgebreid DDO.[3]

Ook beperkte financiële middelen en een beperkte omvang van het met de transactie gemoeide (geldelijke) belang kunnen voor een koper reden zijn om af te zien van een uitgebreid en diepgaand DDO door deskundigen, mede gelet op de daaraan verbonden kosten. Dit laatste neemt echter niet weg dat de koper dan in ieder geval zelf een (beperkt) DDO moet verrichten. Indien een uitgebreid en diepgaand DDO financieel of anderszins niet opportuun is, kan de koper ook aanvullende garanties en/of vrijwaringen bedingen.

Gevolgen schending onderzoekplicht
Zoals gezegd, zal de koper in het kader van een overnametransactie in beginsel een DDO moeten verrichten en dit DDO moeten uitbreiden en nadere vragen aan de verkoper moeten stellen, zodra er bij hem twijfel ontstaat over de juistheid of volledigheid van de aan hem verstrekte informatie.

Indien de koper dit nalaat en zijn onderzoekplicht schendt (en mede daardoor ook niet in staat is alle risico’s in kaart te brengen en deze via garanties en vrijwaringen weg te contracteren), kan dat in een enquêteprocedure onder omstandigheden (mede) grondslag zijn voor het oordeel  (i) ‘gegronde twijfel aan een juist beleid’ en voor de Ondernemingskamer (bij het Hof in Amsterdam) (de ‘OK’)  reden zijn om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de koper te gelasten, al dan niet in combinatie met het treffen van onmiddellijke voorzieningen, en uiteindelijk ook (ii) ‘wanbeleid’ op basis waarvan de OK definitieve voorzieningen kan opleggen.[4]

Ook kan dit nalaten onder omstandigheden leiden tot een aansprakelijkheid van de bestuurders (en commissarissen) van de koper voor de door hem hierdoor geleden schade, voor zover aangetoond kan worden dat hier sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling (waarvoor hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt).[5]

Schending van de onderzoekplicht kan er ook toe leiden dat de koper geen beroep (meer) toekomt op wanprestatie of onrechtmatige daad van de verkoper dan wel op dwaling bij hem zelf[6], in een poging om het overnamecontract te vernietigen (voor zover deze mogelijkheid niet al contractueel is uitgesloten). Waar de verkoper hem dit beroep zal ontzeggen, komt de verkoper dit verweer niet toe in het geval hij ook zelf zijn mededelingsplicht (tegenover de koper) heeft geschonden. Waar in dit geval de ‘onvoorzichtige koper’ wordt beschermd, geldt deze bescherming echter niet voor de ‘roekeloze koper’.

Van een roekeloze koper is bijvoorbeeld sprake in het geval dat de koper weet dat de aan hem verstrekte informatie op enkele belangrijke punten niet volledig en correct is, en wel in die mate dat hij overweegt van de transactie af te zien, maar deze na heronderhandelingen toch doorzet, waarbij de koopprijs weliswaar met meer dan de helft wordt verlaagd, maar hij geen onbeperkt DDO bedingt en in plaats van meer garanties te verlangen de reeds eerder bedongen garanties laat vallen. Onder die omstandigheden komt de koper geen beroep op dwaling toe en ook geen beroep op schending van de mededelingsplicht van de verkoper.[7]

Slot
Bij overnametransacties zal de koper in beginsel een onderzoekplicht hebben die meebrengt dat hij een DDO dient te verrichten naar de waarde van de over te nemen aandelen of onderneming, alsook naar eventuele risico’s, om te voorkomen dat hij de overname op grond van een onjuiste veronderstelling doet. Hoe uitgebreid dit DDO moet zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt echter dat als de koper reden heeft om te twijfelen over de juistheid of volledigheid van de informatie, hij een nader onderzoek zal moeten instellen om te voorkomen dat hij zijn rechten tegenover de verkoper verliest, maar ook om te voorkomen dat haar bestuurders (en commissarissen) aansprakelijk kunnen worden gesteld voor door de koper geleden schade.

Voor meer informatie:

Christian Huiskes
0570 613327

---

[1] M. Brink, Due diligence – Een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlands recht, dissertatie, serie Center for Company Law, Universiteit van Tilburg, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2009, par. 1.2.

[2] M. Brink, pag. 142.

[3] Hoge Raad 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (Vletter/Stijnman).

[4] Artikelen 2:350 en 255 BW. Zie bijvoorbeeld OK 3 december 1987, in: HR 10 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1234 (OGEM II); OK 15 november 2001, JOR 2002/6 (De Vries Robbé); OK 6 januari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AR8831 (AHOLD) en OK 30 oktober 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7011 (Landis).

[5] Artikel 2:9 BW. Zie o.a. HH. Kersten, Het due diligence onderzoek, O&F nr. 58, november 2003, pag. 32.

[6] Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8114 (Maple Skate).

[7] HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0306 (Dutch Paint).