Corona en de materieel nadelige wijziging (MAC) bij bedrijfsovernames

Bedrijfsovernames kosten tijd, veel tijd. Tussen de eerste rituele paringsdans en de dag dat partijen hun handtekeningen zetten onder een koopovereenkomst, zit vaak een periode van maanden. En ook tussen het tekenen van een koopovereenkomst en de daadwerkelijk overdracht van de aandelen (of activa) kan een behoorlijk lange tijd zitten. Wat als de markt, of zelfs de wereld, totaal is veranderd in die periode na het tekenen van de koopovereenkomst? Door het coronavirus is die vraag actueler dan ooit.

Kopzorgen
Omstandigheden die een grote impact hebben op de onderneming en die zich voordoen vóórdat de onderneming daadwerkelijk wordt overgedragen maar nadat de koopovereenkomst is getekend, kunnen een koper veel kopzorgen bezorgen. Vandaar dat in overnameovereenkomsten in veel gevallen een zogenaamde MAC-clausule wordt opgenomen ter bescherming van de koper. MAC staat voor material adverse change; een ‘materieel nadelige wijziging’. Zo’n MAC-clausule kan op twee verschillende manieren doorwerken tussen partijen.

Ten eerste wordt de clausule gebruikt als een opschortende voorwaarde. Zo is de koper niet gebonden om de onderneming over te nemen indien en zolang sprake is van een materieel nadelige wijziging. Aan zo’n opschortende voorwaarde kan het recht worden gekoppeld om opnieuw te onderhandelen over de kooprijs. Ten tweede kan gedacht worden aan een garantiebepaling dat er geen MAC heeft plaatsgevonden sinds de ondertekening of sinds de laatste jaarcijfers. Op grond van een dergelijke garantie kan de verkoper worden aangesproken de schade te vergoeden die de koper of de overgenomen onderneming lijdt als gevolg van de materieel nadelige wijziging.

Discussie
Het probleem van een MAC-bepaling wordt al snel duidelijk. De term ‘materieel nadelige wijziging’ is vaag en geeft aanleiding voor uitgebreide discussies over de mate waarin wijzigingen materieel zijn te noemen, over het oorzakelijk verband tussen de wijziging of omstandigheid en het nadeel dat daardoor wordt geleden, over de voorzienbaarheid daarvan en de redelijkheid van een beroep op de ontsnappingsclausule. Bovendien lijken dergelijke nadelige omstandigheden vaak extreem en vergezocht. Dit kan partijen ertoe verleiden niet uitgebreid stil te staan bij de bewoordingen van een MAC-clausule. De terroristische aanslagen van 9-11, de financiële crisis van 2008, de Brexit en nu de ongekende marktverstoring door de Covid-19 pandemie tonen echter aan hoe onverstandig dat is.

Enkele tips voor een koper bij het onderhandelen over en het opstellen van een MAC clausule:

• Wees zo specifiek mogelijk, zowel wat betreft de wijzigingen of omstandigheden als de effecten daarvan op de onderneming. Een verwijzing naar generieke verminderde marktomstandigheden of financiële condities kan een succesvol beroep op een MAC in de weg staan. Het opnemen van een procentuele daling van omzet of winst, het slinken van de orderportefeuille, het noodgedwongen beperken of stilleggen van de productie of de onmogelijkheid om uit te leveren in een specifiek omschreven periode geven de koper daarentegen een concreter uitgangspunt in een eventuele discussie met de verkoper.
• Omschrijf wat de term ‘materieel’ inhoudt. Denk hierbij niet alleen aan financiële kengetallen of bandbreedtes. Benoem ook de gevolgen voor de verdiencapaciteit van de onderneming op de lange termijn, de effecten op de onderneming ten opzichte van concurrenten of specifieke financiële of economische uitdagingen van de branche waarin de onderneming actief is.
• Probeer de strekking van voorzienbaarheid van de nadelige wijzigingen zoveel mogelijk te beperken. De wetenschap van de koper op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst zal door een rechter worden meegewogen bij het toewijzen van een beroep op de MAC-clausule. Maar was de wereldwijde coronacrisis in al haar facetten al voorzienbaar toen de besmettingen zich nog alleen in China voordeden en in Europa min of meer de schouders werden opgehaald? Het kan dus raadzaam zijn om de kennis van de koper te beperken tot feiten die door de verkoper aan de koper zijn medegedeeld en die geen betrekking hebben op toekomstige ontwikkelingen waarop de koper mogelijk bedacht zou moeten zijn.

Uitzonderingen
Het spreekt voor zich dat voor een verkoper het tegenovergestelde geldt. Een verkoper wil de ruimte voor een beroep op een MAC-clausule zo klein mogelijk maken door uitzonderingen (carve outs) op te nemen die de werking van de MAC-clausule uithollen. Zo zal een verkoper een uitzondering willen maken voor omstandigheden die bekend hadden kunnen zijn, of de koper nou op de hoogte is of niet. Daarnaast zal een verkoper ver weg willen blijven van tegenvallende toekomstverwachtingen en omstandigheden die buiten zijn invloedssfeer liggen, zoals veranderde wetgeving of een instortende beurskoers.

Deze MAC-problematiek kan voor een deel worden voorkomen door de ondertekening en de levering op dezelfde dag te laten plaatsvinden. Om meerdere redenen, zoals het verkrijgen van bankfinanciering, is het wenselijk zo snel mogelijk de gemaakte afspraken definitief te vast te leggen. In dat geval is het voor beide partijen lonend om aan de onderhandelingstafel eens goed na te denken over de tekst van een MAC-clausule.

In ieder geval lijkt mij – MAC of geen MAC – een levering door middel van een notariële volmacht en een wederzijdse felicitatie via FaceTime of Zoom in deze barre tijden van de coronacrisis de meest waardevolle (en niet-juridische) tip. 

Daniels Huisman advocaten
mr. van Wijk

mr. van Wijk is niet meer werkzaam bij ons kantoor. Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de collega’s van de sectie ondernemingsrecht.

Deze blog is met aandacht en zorgvuldigheid geschreven, maar bevat informatie van algemene en informatieve aard. De informatie in de blog kan, afhankelijk van de omstandigheden van uw specifieke geval, niet of verminderd van toepassing zijn. De informatie in de blog dient derhalve niet als juridisch advies te worden beschouwd. Daniels Huisman aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit de blog.